El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (anteriormente artículo 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ) [1] tiene por objeto evitar que las empresas que ocupan una posición dominante en un mercado abusen de esa posición. Su función principal es la regulación de los monopolios, que restringen la competencia en la industria privada y producen peores resultados para los consumidores y la sociedad. Es la segunda disposición clave, después del artículo 101 , de la ley de competencia del TFUE . El texto del artículo 102 establece lo siguiente:
Se prohibirá cualquier abuso por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo por ser incompatible con el mercado interior en la medida en que pueda afectar al comercio entre Estados miembros. "
Dicho abuso puede consistir, en particular, en:
- (a) imponer directa o indirectamente precios de compra o venta desleales u otras condiciones comerciales desleales;
- (b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
- (c) aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en desventaja competitiva;
- (d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones complementarias que, por su naturaleza o según el uso comercial, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
Solicitud
La redacción de la disposición da lugar a una serie de cuestiones a considerar en la aplicación del artículo 102; a saber, el concepto de "una o más empresas", "Mercado de referencia", "Posición dominante" y "Efecto en el comercio entre Estados miembros".
Una o más empresas
Empresa
Una entidad debe ser una "empresa" para estar sujeta a la legislación comunitaria en materia de competencia y, por tanto, al artículo 102. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en Hofner v Elser afirma que "el concepto de empresa abarca a todas las entidades dedicadas a la actividad económica independientemente condición jurídica de la entidad y forma de financiación ". [2] Los tribunales europeos han dictaminado que los actos de solidaridad (como la prestación de asistencia sanitaria pública), [3] de interés público (como la mejora de la seguridad de la navegación aérea), [4] y la protección del medio ambiente [ 5] no son de naturaleza económica y, por tanto, quedan fuera de la aplicación de las normas de competencia de la Comunidad Europea . El artículo 102 no se limita a las acciones de empresas únicas, ya que la inclusión de la frase "una o más empresas" conduce a la inclusión de una posición dominante colectiva. [6]
Dominio colectivo
Definición
El dominio colectivo se produce cuando dos o más empresas con algún grado de conexión influyen en la estructura de un mercado a través de su conducta o mediante decisiones estratégicas concertadas. [7]
Umbral
El grado necesario de conexión o relación entre las entidades que sería suficiente para un hallazgo de dominio colectivo dependería de si se adopta una interpretación amplia o restringida. Como ilustra la jurisprudencia, se puede considerar que las empresas dentro del mismo grupo empresarial, [8] como un conglomerado empresarial, o dentro de una única entidad económica, [9] como una empresa multinacional con filiales, tienen una conexión adecuada para establecer la presencia de dominio colectivo. Esto refleja una interpretación estrecha de lo que constituiría una posición dominante colectiva a los efectos del artículo 102 del TFUE.
Un enfoque alternativo para establecer una relación entre dos o más entidades con el fin de determinar el dominio colectivo podría incluir una interpretación amplia. Esto encapsularía empresas legal y económicamente independientes dentro de un mercado específico con algún tipo de vínculo económico, como un acuerdo o una licencia. [10]
En Almelo, [11] el tribunal declaró explícitamente que se puede encontrar una relación entre dos o más entidades por la presencia de conductas idénticas en el mercado.
Estableciendo el dominio colectivo
El dominio, ya sea por una sola entidad o colectivamente por un grupo de empresas, no es ilegal ni está prohibido en la legislación de competencia de la UE o en el artículo 102 del TFUE. [12] Sin embargo, el abuso de una posición dominante está prohibido y es ilegal porque las empresas dominantes tienen la responsabilidad especial de evitar que su conducta distorsione la competencia. [13]
En consecuencia, cuando las decisiones estratégicas concertadas o la conducta de dos o más entidades que ocupan una posición dominante dentro de un mercado específico tengan como resultado un impacto negativo en el mercado en detrimento de otras empresas, esto dará lugar a la aplicación del artículo 102 TFUE.
El dominio colectivo, como lo demuestra la jurisprudencia, a menudo se asocia con un oligopolio, aunque el dominio colectivo también podría surgir en el contexto de las fusiones o en relación con ellas. Esta asociación de la posición dominante colectiva con los oligopolios se confirma en Airtours / Comisión [14], que establece un criterio probatorio y acumulativo que debe cumplirse para que se establezca la posición dominante colectiva.
- En primer lugar, cada miembro del grupo colectivamente dominante debe tener la capacidad de ser consciente de cómo se comportan los compañeros colectivamente dominantes. Debe haber un nivel significativo de transparencia entre las empresas dominantes para que los miembros estén al tanto de forma precisa y rápida de los desarrollos o cambios en la conducta de los miembros.
- En segundo lugar, la coordinación tácita debe mantenerse durante un período de tiempo. Debe haber una amenaza de represalia potencial por cualquier desviación de la conducta o política común por parte de los miembros del grupo.
- Por último, se debe demostrar que la potencial reacción de los consumidores y competidores (presentes o futuros) de las entidades dominantes, no afectará a la competencia con la que se encontrarán las entidades dominantes.
Estas tres condiciones acumulativas para establecer la posición dominante colectiva han sido confirmadas posteriormente por el Tribunal General en el caso Laurent Piau / Comisión. [15] Se ha establecido que el criterio anterior es aplicable en el contexto del abuso de posición dominante por parte de una sola entidad. No obstante, las declaraciones del tribunal en Irish Sugar [16] indican el reconocimiento del tribunal de que el criterio aplicable al abuso de posición dominante por parte de una empresa única se aplicará en situaciones de posición dominante colectiva.
Defensas
No todas las conductas colectivamente dominantes violarán el artículo 102 del TFUE. Como se estableció y confirmó en varios casos ante los tribunales de la UE y la comisión, prima facie la conducta abusiva por parte de las empresas dominantes será aceptable por una de tres razones:
- Justificación objetiva
- Eficiencias
- Abuso en relación con los derechos de propiedad
Defensa | Requisito para invocar la defensa |
---|---|
Justificación objetiva [17] | Se justificará la realización de una empresa que participe en prácticas dominantes colectivas, si se demuestra que: I. La conducta fue objetivamente necesaria (es decir, indispensable) ii. La conducta produce beneficios significativos que superan cualquier efecto anticompetitivo en el mercado. iii. La conducta anticompetitiva es proporcional al supuesto objetivo perseguido por la empresa dominante. Entre los ejemplos de conducta objetivamente necesaria que podría buscar una entidad dominante se incluyen la protección por motivos de salud y seguridad y la protección del medio ambiente. |
Eficiencias [18] (es decir, beneficios) | Se espera que una empresa dominante que busque confiar en esta defensa demuestre que: I. Hay o es probable que haya un beneficio de la conducta. ii. La conducta debe ser necesaria sin alternativas que puedan producir menos efectos anticompetitivos iii. Los beneficios superan cualquier efecto anticompetitivo iv. La conducta no debe eliminar toda la competencia. |
Abuso en relación con los derechos de propiedad | Esta defensa generalmente se aplica en el contexto de una empresa dominante que niega el acceso a su propiedad o derechos de propiedad. Esto podría implicar el acceso a los derechos de propiedad intelectual [19] o el acceso a la propiedad física. [20] Una empresa dominante puede confiar en esta defensa si puede demostrar que: I. Las restricciones son necesarias para proteger la competencia. [21] |
En la práctica, ni la Comisión ni la Corte han aceptado jamás tal defensa.
Carga de la prueba
Como se afirma en Microsoft / Comisión, la carga de la prueba recae en los demandados / supuestas empresas para proporcionar una justificación objetiva [22] , que no puede ser argumentos vagos o teóricos [23] , para refutar una pretensión de posición dominante colectiva presentada ante el tribunal. . Cuando se plantea tal justificación, corresponde a la comisión refutar los argumentos y pruebas en los que se basan las empresas dominantes. [24]
Consecuencias de la infracción del artículo 102
Si se establece que existe un abuso de posición dominante por parte de una entidad, la comisión tiene la autoridad y la discreción para imponer remedios estructurales y de comportamiento contra empresas colectivamente dominantes. [25]
Los remedios conductuales incluyen:
- Solicitar que la empresa o empresas dominantes cesen en su conducta abusiva [26] y puede implicar que las empresas dominantes adopten medidas positivas. [27]
- Imponer una multa a las entidades colectivamente dominantes involucradas en el comportamiento abusivo. [28]
Los remedios estructurales incluyen:
Mercado relevante
Definir el mercado relevante es una condición previa vital para evaluar el dominio . [31] La definición de mercado puede utilizarse para establecer los límites de la competencia entre empresas, con el fin de identificar las limitaciones competitivas a las que se enfrentan las empresas.
La comisión mide estas limitaciones competitivas tanto en el mercado [32] como en la dimensión geográfica. [33] El mercado de referencia dentro del cual evaluar la competencia es una combinación de ambos enfoques. Con las limitaciones competitivas evaluadas a través de la sustitución de la demanda , [34] sustitución de la oferta [35] y competencia potencial. [36]
El mercado de productos
La Comisión define el mercado relativo de productos como un mercado que comprende todos los "productos y / o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles, en razón de las características de los productos, sus precios y su uso previsto". [37]
Dos pruebas comunes que se utilizan para evaluar la intercambiabilidad del mercado de productos son:
- La prueba del «monopolista hipotético», que consiste en determinar si la empresa monopolista hipotética probablemente permitirá que se beneficie de ello un aumento pequeño pero significativo del precio. Si los consumidores pueden y quieren alejarse del producto del hipotético monopolista y pasarse a otros productos, entonces su mercado está más definido.
- El 'enfoque intuitivo', que se centra en la fidelidad a la marca y el uso de los productos.
El mercado geográfico
La Comisión define el mercado geográfico como un "mercado que comprende el área en la que las empresas interesadas están involucradas en la oferta y demanda de productos o servicios, en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que se puede distinguir de las áreas vecinas debido a las condiciones de la competencia es sensiblemente diferente en esas áreas ". [38]
Falacia del celofán
La existencia de la falacia del celofán implica que la definición del mercado en los casos del artículo 102 debe considerarse con especial atención y que es probable que cualquier método único de definición del mercado, incluida en particular la prueba SSNIP, sea inadecuado. Es necesario confiar en una variedad de métodos para verificar la solidez de posibles definiciones alternativas de mercado. [39]
Dominio
Un hallazgo de dominancia requiere un proceso de dos etapas. [40] En primer lugar, debe tenerse en cuenta el mercado de referencia en el que opera la empresa: tanto el mercado de productos de referencia como el mercado geográfico de referencia. [41] En segundo lugar, una vez establecido el mercado, la Comisión debe descifrar si la empresa disfruta de una posición dominante en el mercado dado. Una multa de dominio se deriva de una combinación de varios factores, el párrafo 12 de la guía de la comisión destaca tres factores que la comisión considerará:
“(1) las limitaciones impuestas por los proveedores existentes y la posición en el mercado de los competidores reales .
(2) restricciones impuestas por la amenaza creíble de expansión futura de competidores reales o entrada de competidores potenciales. " [42]
(3) limitaciones impuestas por la fuerza de negociación de los clientes de las empresas . "
Competidores reales
El párrafo 13 de las orientaciones de la comisión establece que la cuota de mercado de una empresa demuestra una "primera indicación" en cuanto a la posición de los competidores actuales. [43]
En los párrafos 14 y 15 de la guía de la comisión surge una aclaración de que las cuotas de mercado generalmente bajas demuestran una buena representación de la ausencia de poder sustancial (es decir, dominio). [44] Si bien cuanto mayor es la cuota de mercado y más largo es el período de tiempo durante el que se mantiene, es más probable que la empresa tenga un poder de mercado sustancial y, como tal, sea dominante. [45]
El cuadro demuestra el enfoque que ha adoptado la Comisión en su jurisprudencia al decidir la posición dominante de una empresa.
Cuota de mercado % | Observaciones |
---|---|
100% | Richard Whish reconoce que una cuota de mercado del 100% es «rara», pero sigue siendo posible [46], como se demuestra en GVL DO . [47] Las cuotas de mercado del 100% a menudo surgen cuando solo hay un operador en el mercado para la distribución del producto: los tribunales los denominan monopolios de facto . [48] Pueden verse más pruebas de los monopolios de facto en Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato , [49] Telefónica SA / Comisión [50] y Motorola - Aplicación de las patentes esenciales de la norma GRPS [51] . |
85-90% | Las cuotas de mercado elevadas suelen ser concluyentes del dominio del mercado. [52] Este reconocimiento de la comisión se muestra en las recientes decisiones de Tetra Pak Rausing SA / Comisión [53] con una cuota de mercado del 91%, BPP Industries Plc y British Gypsum Ltd / Comisión [54] con una cuota del 96% y Microsoft Corp. / Comisión [55] y Google / Comisión [56] se considera que tienen cuotas de mercado superiores al 90%. |
75% | Indicativo de dominancia. [57] |
50% | Una participación de mercado del 50% proporciona una fuerte evidencia de dominio. [58] Al 50% se aplica la presunción de dominio de AKZO, por lo que la comisión presumirá el dominio. [59] Si bien se alega que la presunción es limitada, [60] su efecto ha sido confirmado en jurisprudencia reciente: France Télécom / Comisión [61] , Solvay / Comisión [62] , AstraZeneca AB / Comisión . [63] |
40% o más | Evidencia de dominio. Considerado con otros factores [57] |
25-40% | El dominio único es poco probable a menos que haya un mercado fragmentado y otros factores importantes. [64] Sin embargo, jurisprudencia reciente demuestra que sigue siendo posible constatar una posición dominante: en Virgin / British Airways, una cuota de mercado del 39,7% equivalía a una posición dominante. [sesenta y cinco] |
20% | Posibilidad de dominación dejada abierta. Considerado con otros factores [66] |
10% | Demasiado pequeño [67] |
Si bien es importante, Richard Whish reconoce que las cifras de participación de mercado son "simplemente una representación del poder de mercado y no pueden ser determinantes en sí mismas". [68] De acuerdo con el párrafo 12 de las orientaciones de la comisión, también deben tenerse en cuenta los posibles competidores y el poder de compra compensatorio. [42]
Competidores potenciales
El párrafo 16 de la guía de la comisión enfatiza que la comisión considerará el impacto potencial de la entrada de nuevos clientes al mercado, así como la expansión de los competidores existentes. [69] Al hacerlo, la Comisión debe considerar si la entrada al mercado, o la expansión dentro del mercado, (o la amenaza de) es "probable, oportuna y suficiente" para que la empresa cambie su comportamiento. [69]
Los párrafos 16 y 17 de las orientaciones de la comisión aclaran cómo deben aplicarse los criterios [70] .
Para ser "probable", la Comisión debe analizar qué tan posible es que se produzca la expansión o la entrada en el mercado. La Comisión debe tener en cuenta las barreras al mercado: cuando existen barreras, es difícil que una nueva entidad entre en el mercado. Los tipos de obstáculos que la Comisión puede considerar se enumeran en el párrafo 17 [71] . Richard Whish los resume como "barreras legales, ventajas económicas de las que disfruta la empresa dominante, costes y efectos de red que impiden que los clientes cambien de un proveedor a otro y la propia conducta y desempeño de la empresa dominante". [72]
Para ser "oportuno", la entrada o expansión debe ser "lo suficientemente rápida" para actuar como una disuasión para que la empresa ejerza el dominio. [69]
Para ser "suficiente", la entrada o expansión debe tener un impacto significativo que disuadiría a la empresa de ejercer su posición dominante. La entrada o expansión no puede basarse en una pequeña escala a la que se limitaría su impacto. [69]
Poder de compra compensatorio
El párrafo 18 de la guía de la comisión reconoce que los clientes, así como los competidores, tienen el poder de restringir la competencia. Al hacerlo, la Comisión debe tener en cuenta la «capacidad de negociación suficiente del cliente»: [73] El apartado 18 establece características que pueden discutirse para descifrar el poder de negociación de un cliente:
"el tamaño de los clientes o de su importancia comercial para la empresa dominante y de su capacidad para cambiar rápidamente a proveedores de la competencia, promover nuevas entradas o integrarse verticalmente, y para amenazar de manera creíble para hacerlo. [73] "
En la aplicación, Richard Whish reconoce que es "más probable que los clientes grandes y sofisticados tengan este tipo de poder de compra compensatorio que las empresas más pequeñas en una industria fragmentada". [72]
La orientación de la comisión continúa para aclarar, en el párrafo 18, que el poder de compra compensatorio no se considerará una restricción suficiente cuando solo un número particular o limitado de clientes esté protegido de la participación de mercado ejercida por la empresa dominante. [73]
Motorola:
El caso consideró la importancia del poder de compra compensatorio. Motorola presentó el argumento de que no era una empresa dominante debido al poder de compra compensatorio de Apple. [74] Si bien la Comisión reconoció la necesidad de considerar el poder de compra del cliente, la comisión, al considerar que Motorola era dominante, reforzó la orientación de que, si bien un cliente puede tener un poder de compra significativo, esto puede no proteger a todos los clientes de la empresa. [75]
Resumen
De acuerdo con el párrafo 13 de la orientación de la comisión, cuando se cumplen las tres condiciones, es probable que la comisión considere que la empresa es dominante. El párrafo 1 de las orientaciones de la comisión refuerza que, si bien el dominio en sí mismo no es ilegal, una vez que domina, la empresa asume "una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común ". [76]
Prioridades de ejecución de las comisiones
La forma en que la comisión de la UE trata los casos de dominio es muy diferente a la de sus homólogos estadounidenses. La comisión de la UE adopta una postura muy activa sobre la prevención del abuso de posición dominante, mientras que el gobierno de EE. UU. Adopta un enfoque mucho más ' Laissez-Faire ' y deja los mercados a su suerte a menos que necesiten intervenir para solucionar los problemas. Se describe en la Orientación sobre las prioridades de ejecución del artículo 102 del TFUE . La comisión de la UE tiene en cuenta todos los factores suficientes al tratar de hacer cumplir el artículo 102, y pueden llegar a una conclusión sobre si dedicar o no su tiempo a un caso que les presenten las partes afectadas. La comisión de la UE pone en práctica el concepto alemán de ordoliberablismo mediante el uso de todos sus poderes para ayudar al mercado a funcionar de la manera más eficiente posible. Este concepto de intervención de la comisión no se usa en los Estados Unidos, y al usarlo la UE, esto muestra cómo los dos difieren en sus ideologías y conceptos. En general, la conducta de exclusión basada en el precio se considera beneficiosa para el consumidor, ya que obtendrá precios más bajos por bienes y servicios cuando las empresas compitan por ser las más baratas. Sin embargo, cuando se considere que las estrategias de precios de una empresa obstaculizan la competencia de los competidores que se consideran tan eficientes como la empresa dominante, el gobierno intervendrá para cambiar esto. Otros tipos de compromisos, como el trato exclusivo [77] o la fijación de precios predatorios [78] , serán intervenidos mucho antes que los precios competitivos, ya que son más serios y pueden representar un riesgo mucho mayor para los consumidores en el mercado.
Resumen
Utilizando la Orientación sobre las prioridades de ejecución para el artículo 102, se describen los diferentes tipos de formas en que un órgano de gobierno debe intervenir para detener una miríada de estrategias que utilizan las empresas para abusar de una posición de dominio. La comisión no puede obligar a los tribunales europeos al aplicar la ley. El caso de dos pasos se utiliza como se muestra en el párrafo 9 [79] para ayudar al gobierno a sancionar a las empresas que abusan de su posición de dominio. Hay algunos comentaristas que han sugerido que las pautas deben eliminarse ya que todos los casos son individuales y requieren una observación completa del escenario antes de tomar una decisión. Sin embargo, utilizando la opinión del Abogado General Mazak en TeliaSonera, [80] la orientación de la comisión puede utilizarse como un "punto de referencia útil", [81] sin tener la capacidad de obligar a los tribunales a tomar una decisión.
Efecto sobre el comercio entre estados miembros
El tribunal de justicia dictaminó en Comercial solventes [82] que el requisito de un efecto apreciable en el comercio entre los Estados miembros se cumpliría cuando la conducta provocara un altercado en la estructura de competencia en el mercado interno.
La comisión proporciona más directrices sobre el efecto del concepto de comercio contenidas en los artículos 101 y 102 del TFUE, detallando los principios generales [83], el concepto de comercio entre los Estados miembros. [84] El concepto de efecto de mayo [85] y el concepto de apreciabilidad. [86]
Abuso de dominio
Definición de abuso de posición dominante
La definición de abuso de posición dominante deriva del artículo 102 (antiguo artículo 82) . [87] El abuso por sí solo no está contemplado en el artículo 102, pero el abuso de una posición dominante por parte de una empresa [88] quedaría incluido en el artículo 102. [89] Es imperativo que sin el dominio, el abuso no infringiría el artículo 102 Una empresa que no es dominante, el abuso no sería detectada, pero la empresa dominante que exhibe un comportamiento abusivo quedaría sujeta al artículo 102, ya que se le otorga un atributo especial en comparación con una empresa no dominante. [90] Por tanto, es concluyente que sin la posición dominante el abuso no infringiría el artículo 102, ya que las empresas están utilizando esa posición dominante para cometer ese abuso [91]
Hoffman-La Roche / Comisión se considera un caso crucial, ya que no especifica los abusos como la explotación, la exclusión y el abuso del mercado único que cometerían las empresas, sino más bien un concepto que equivale a un abuso de posición dominante. [92] Decisiones como Deutsche Telekom AG / Comisión [93] dieron un lenguaje similar en el sentido de que la empresa debe estar "compitiendo en sus méritos". La competencia normal se identifica como una empresa que compite por sus méritos, como la reducción de precios y / o la innovación. [94] El abuso de una empresa dominante puede identificarse al no competir por sus méritos, como los precios predatorios, por lo que se identificaría como un comportamiento competitivo anormal. [95]
Hay tres formas de abuso que pueden ocurrir por prácticas anticompetitivas; abuso excluyente, explotador y del mercado único. Según el artículo 102, los abusos de exclusión y explotación pueden considerarse por separado, esto no significa que exista una categoría rígida en la que caen los abusos. Whish y Bailey señalan que "el mismo comportamiento puede exhibir ambas características". [96] Una superposición de abuso de posición dominante es una ocurrencia común, Richard Whish [96] sugiere que una empresa dominante que se niega a suministrar puede tener una empresa explotadora y / o excluyente también. En el caso Continental Can contra Comisión [97], el Tribunal de Apelación confirmó que el artículo 102 puede aplicarse a ambas formas de abuso. Si bien pueden producirse superposiciones y, según se ha establecido, no existen categorías rígidas, la Orientación de la comisión sobre las prioridades de aplicación del artículo 102 [98] reconoció una distinción entre las dos.
Ilegalidad per se
Un enfoque más formalista utilizado por los tribunales de la UE para evaluar el abuso se conocía como ilegalidad per se. [99] Este enfoque se utilizó normalmente en los sistemas de descuentos o descuentos por fidelidad , aunque es un beneficio para el bienestar del consumidor al reducir los precios. [100] Sin embargo, una empresa dominante que practique este sistema para reducir los precios a extremos como los precios predatorios se consideraría un comportamiento anticompetitivo. [101] La UE enfrentó una crítica del Ordoliberalismo sobre el enfoque per se de los EE. UU. En Microsoft v Comisión, acusando a la UE de proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo por ser demasiado intervencionista. [102] Hay una distinción en ambas políticas, la ley Sherman de los Estados Unidos teme a los falsos positivos [103] mientras que la UE teme a los falsos negativos [104] y agrega más críticas hacia el enfoque intervencionista. Sin embargo, este enfoque de intervención puede identificar el mercado en expansión que equivaldría a abuso debido a la estructura dinámica del mercado, con interacción entre productores y consumidores de diferentes niveles de oferta, ya que la elección del consumidor está restringida y no beneficiaría al consumidor. [105] Además, la decisión en TeliaSonera del tribunal de justicia enfatizó que el artículo 102 no solo protege el proceso competitivo sino que también protege a los competidores que son igualmente eficientes en el mercado. [106] La empresa puede justificar el sistema de descuentos si está objetivamente justificado por defensas como la eficiencia económica. Pero los efectos negativos de esta práctica deben producir menos que los efectos positivos del sistema de descuentos para beneficiar el bienestar del consumidor. [107]
Enfoque basado en efectos
La UE cambió de enfoque hacia un enfoque basado en efectos para evaluar el abuso, reconociendo así la desviación del enfoque per se, [108] como se ve en el caso Intel / Comisión . Un procedimiento basado en efectos tiene en cuenta una evaluación detallada de carácter económico para demostrar motivos razonables de que el abuso de la empresa dominante tiene efectos de exclusión de la competencia. Se centra principalmente en las prácticas competitivas utilizadas por una empresa dominante, a las que la autoridad competitiva identificará los efectos producidos por dicha práctica. Proporcionará pruebas fácticas en la medida del comportamiento anticompetitivo cuando se compare con los efectos competitivos de esa práctica. En sí mismo proporciona un enfoque basado en la regla de la razón al evaluar el abuso. Por lo tanto, la evaluación detallada mostrará el impacto económico de la práctica empresarial para evitar falsos positivos y proporcionar un enfoque intervencionista eficaz. Esto no solo muestra el probable impacto económico que tendrá el abuso en el bienestar del consumidor, sino que elimina la crítica de la necesidad de una evaluación detallada del abuso cometido. [109] También aclara la distinción entre proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo, ya que el objetivo de la ley de competencia es proteger la integridad del mercado único , por lo que el proceso competitivo se examina para proteger el bienestar del consumidor. [110]
Un análisis basado en efectos tiene en cuenta tanto el pensamiento consecuente como el deontológico en su evaluación. El pensamiento consecuente implica que una empresa se considere abusiva si el comportamiento supera el beneficio del bienestar del consumidor. La empresa podría justificar su comportamiento si los efectos favorables a la competencia superan a los efectos anticompetitivos. Además, el pensamiento consecuente promueve el bienestar total en lugar del bienestar del consumidor. Esto muestra que los efectos que sienten los consumidores no se clasifican colectivamente, sino que se basan en preferencias y estas preferencias están sujetas a cambios o sesgos. El pensamiento deontológico mira el proceso de competencia más que el resultado de ese abuso. Sin embargo, este enfoque protege el proceso competitivo independientemente del resultado de los efectos reales en el bienestar del consumidor. Sin embargo, el pensamiento deontológico implica un pensamiento crítico en este que es un pensamiento categórico . [111]
La Unión Europea puede justificar objetivamente con un análisis de base económica aplicando enfoques tanto consecuentes como deontológicos. Colectivamente, la Unión Europea puede poner en práctica ambos enfoques en el contexto adecuado del caso, mientras que ambos enfoques, cuando se combinan, pueden evitarse las desventajas de cada uno. El mercado único siempre es dinámico, por lo que la UE debería adaptarse a este mercado dinámico, ya que no existe un valor único para evaluar el abuso de empresas dominantes. La evaluación realizada por la Unión Europea tiene en cuenta la evidencia fáctica junto con una evaluación económica que muestra un análisis deontológico mientras se utiliza el pensamiento categórico para poder mostrar el probable daño al consumidor infligido al mercado único y, en última instancia, al bienestar del consumidor. [112]
1. Abuso excluyente
La definición de abuso excluyente se caracteriza como "conducta realizada por una empresa dominante que es capaz de impedir que los competidores ... accedan a la rentabilidad o permanezcan activos en un mercado determinado", [113] lo que significa que tendrá un efecto indirecto sobre los consumidores. La conducta «compite en el mercado descendente y actúa para cerrar ese mercado en su propio beneficio» [114] o «distorsiona la competencia en el mercado ascendente entre él y sus competidores al introducir la obligación de compra exclusiva. [115] [116]
Limitando la producción
Según el artículo 102 (b), "limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores" se considera un abuso por parte de una empresa dominante. Un ejemplo se encontró en Porto di Genova [1991], donde un puerto marítimo se negó a aumentar los gastos y actualizar la tecnología. Esto limitó la cantidad de carga que podía manejar el puerto en detrimento de algunos de sus usuarios.
Discriminación de precios
La discriminación de precios está comprendida en el apartado c) del artículo 102, según el cual un abuso es "aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en una desventaja competitiva". Un ejemplo de esto podría ser ofrecer descuentos a los clientes industriales que exportan el azúcar de su empresa, pero no a los clientes irlandeses que venden sus productos en el mismo mercado en el que se encuentra usted. [117] Investopedia [118] establece que la discriminación de precios cobra a los clientes diferentes precios para el mismo producto o servicio, por ejemplo, cuando los consumidores compran boletos de avión con varios meses de anticipación en comparación con los que compran en el último minuto. En United Brands / Comisión [119], el Tribunal de Justicia reconoció que una empresa dominante puede cobrar precios diferentes para reflejar el mercado competitivo.
Atadura
En virtud del artículo 102 (d), "vinculación" se define como "supeditar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones complementarias que, por su naturaleza o según el uso comercial, no guarden relación con el objeto de dichos contratos". Vincular un producto a la venta de otro también puede considerarse abuso, ya que restringe la elección del consumidor y priva a los competidores de puntos de venta. Este fue el supuesto caso Microsoft v. Comisión [120] que dio lugar a una eventual multa de 497 millones de euros por incluir su Windows Media Player en la plataforma Microsoft Windows . La negativa a suministrar una instalación que es esencial para todas las empresas que intentan competir para utilizarla puede constituir un abuso. Un ejemplo fue el caso de una empresa médica llamada Commercial Solvents . [121] Cuando estableció su propio rival en el mercado de medicamentos para la tuberculosis , Commercial Solvents se vio obligada a continuar suministrando a una empresa llamada Zoja las materias primas para el medicamento. Zoja era el único competidor del mercado, por lo que sin la corte forzando el suministro, toda la competencia habría sido eliminada.
Agrupación
La combinación y la vinculación son muy similares, Whish indica que la combinación surge en una situación en la que dos productos se venden juntos en un solo paquete a un solo precio. [122] La agrupación difiere de la vinculación simplemente porque carece del elemento de compulsión. [123] Han surgido problemas de agrupación en una serie de quejas en Streetmap EU Ltd contra Google Inc & Ors. Streetmap implicó la interacción de la competencia entre los motores de búsqueda en línea y la competencia entre los proveedores de servicios de mapas en línea. El Tribunal concluyó que la creación de 'OneBox' no tuvo un efecto apreciable en la capacidad de Streetmap para competir. Sin embargo, en una decisión más reciente, en 2018 la Comisión multó a Google con 4.340 millones de euros por prácticas ilegales con respecto a los dispositivos móviles Android para fortalecer el dominio del motor de búsqueda de Google. [124] A principios de este año, Google fue multado por tercera vez por la Comisión Europea por abusar de su dominio del mercado al restringir a terceros rivales para que no mostraran anuncios de búsqueda. [125]
Precios abusivos
Los precios predatorios son una categoría controvertida. Esta es la práctica de bajar los precios de un producto por debajo de los costos para que los competidores más pequeños no puedan cubrir sus costos y salir del mercado. La Escuela de Chicago sostiene que los precios predatorios son imposibles, porque si así fuera, los bancos prestarían dinero para financiarlos. Sin embargo, en France Telecom SA / Comisión [126], una empresa de Internet de banda ancha se vio obligada a pagar 10,35 millones de euros por rebajar sus precios por debajo de sus propios costes de producción. No tenía "ningún interés en aplicar esos precios, salvo el de eliminar a los competidores" [127] y estaba siendo subvencionado para captar la mayor parte de un mercado en auge. A diferencia de France Telecom, Tetra Pak International SA [128] ilustra una extensión de creatividad al descubrir que Tetra Pak había abusado de su posición dominante a pesar de que era dominante en un mercado pero no dominante en el mercado en el que tuvo lugar el abuso. El Tribunal de Justicia sostuvo que el comportamiento abusivo tenía por objeto beneficiar la posición de Tetra Pak en el mercado. Esto se basó en el mero hecho de que existían «vínculos asociativos muy estrechos» [128] entre los dos mercados en los que operaba Tetra Pak.
Apretar el margen
La compresión de márgenes se examinó en el caso KonKurrensverket contra TeliaSonera Sverige [129], en el que el Tribunal de Justicia estableció que existe por derecho propio e independiente. El Abogado General Mazak [130] consideró que el carácter abusivo derivaba del carácter desleal del diferencial entre los precios de acceso al por mayor de la empresa dominante y sus precios al por menor y el hecho de que los productos al por mayor de la empresa son indispensables para la competencia en el mercado descendente. Esto es similar a Slovak Telecom / Comisión, [131] en el que la Comisión constató que la empresa formada por Slovak Telekom y Deutsche Telekom había cometido una infracción única y continua en relación con los servicios de banda ancha en Eslovaquia entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Reembolsos
El artículo 102 no establece que ofrecer descuentos a los clientes sea un abuso, sin embargo, en el caso Intel / Comisión [132] puede ocurrir. La Comisión concluyó que Intel actuó ilegalmente al otorgar reembolsos a cuatro fabricantes de computadoras (Dell, Lenovo, HP y NEC) con la condición de que compraran a Intel. En su decisión, multó a Intel con 1.060 millones de euros por abuso de dominio mediante reembolsos de exclusividad. Esto también ilustró el reconocimiento de los Tribunales de un enfoque basado en efectos a pesar de los casos relativamente recientes de Solvay [133] e ICI, [134] donde el Tribunal ha parecido reacio a alejarse de un enfoque formalista.
Acuerdos de negociación exclusiva
Un acuerdo por el cual se requiere que un cliente compre la totalidad o la mayor parte de un tipo particular de bienes o servicios de un proveedor dominante y se le impide comprar a cualquier proveedor que no sea la empresa dominante. En Hoffmann [135], el Tribunal de Justicia sostuvo que puede resultar abusivo que una empresa dominante exija a un cliente que compre «la mayoría de sus necesidades» de esa empresa. En el caso de la ceniza de sosa [136], la Comisión multó a Solvay con 20 millones de euros e ICI con 10 millones de euros por exigir a los clientes que celebren contratos de requisitos indefinidos a largo plazo.
Negativa a suministrar
La negativa a suministrar es cuando una empresa dominante decide no suministrar bienes o servicios a otra empresa. La clasificación de la negativa a proporcionar casos como una forma de "abuso" ha sido bastante controvertida. Algunos argumentarían que es prerrogativa de una empresa a la que decide suministrar sus bienes y servicios y que es incorrecto castigar a la empresa por no suministrar a otra empresa u obligar a la empresa dominante a vender sus productos contra su voluntad. Francis Jacobs, Abogado General del Tribunal de Justicia, lo reconoció y afirmó que `` el derecho a elegir los socios comerciales y a disponer libremente de la propiedad son principios generalmente reconocidos en las leyes de los Estados miembros '' y que si estos derechos fueran para ser infringido “requeriría una cuidadosa justificación”. [137] También se ha argumentado que el acto de obligar a la empresa dominante a suministrar sus productos a terceros puede no producir efectos favorables a la competencia si los " oportunistas " pueden aprovechar las inversiones que han realizado otras empresas en El mercado. Esto también ha sido reconocido por el Abogado General Jacobs y la Comisión Europea. [138]
Independientemente de estas controversias, la ley, en determinadas circunstancias, impone a las empresas dominantes el deber de no negarse a suministrar sus productos y puede imponer a la empresa la obligación de suministrar los productos. La jurisprudencia ha desarrollado una prueba sustancial para determinar cuándo negarse a abastecer a un cliente intermedio por parte de una empresa ascendente equivale a un abuso de la posición de la empresa dominante (ascendente).
La primera cuestión a considerar es si existe una denegación de suministro. Una negativa absoluta a suministrar el producto satisfará esto, al igual que lo que la comisión ha denominado "negativa constructiva". [139] Un ejemplo de esto sería ofrecer el suministro del producto sólo en "condiciones irrazonables"; [140] otro retrasaría indebidamente el suministro del producto.
El segundo es si la empresa acusada tiene una posición dominante en el mercado ascendente. Mercado ascendente significa los proveedores y productores de los productos y materias primas; el mercado descendente tiende a ser negocios orientados al consumidor / cliente. El Tribunal de Justicia ha dicho que la empresa dominante ni siquiera necesita operar realmente en el mercado ascendente; podría ser suficiente que haya un mercado potencial, o incluso hipotético. [141] Esto puede ser una solución al problema de que el mercado puede no existir realmente debido a que la empresa dominante se niega a suministrar los bienes o servicios.
La tercera cuestión a considerar es si el acceso que se busca a la empresa dominante es indispensable para la empresa que desea competir en el mercado descendente. Un ejemplo de esto se puede ver en Oscar Bronner . [142] La Corte sostuvo que un sistema de entrega a domicilio para un mercado de periódicos diarios no era indispensable ya que existían otros métodos para distribuir los diarios y no existían obstáculos técnicos, legales o económicos que hicieran imposible que otros diarios pudieran crear su propio sistema. El caso Magill [143] muestra cuándo el acceso será indispensable: sin la información para la que se solicitó el acceso en Magill , la revista que deseaban publicar no podría haberse publicado en absoluto. Además, no había justificaciones objetivas para negarse a suministrar el producto y la denegación habría eliminado toda la competencia en el mercado secundario. El acceso será indispensable si la duplicación del producto o servicios al que se busca acceso es:
- físicamente imposible (por ejemplo, solo hay un punto en la costa donde se podría construir un puerto de aguas profundas y se busca el acceso a las instalaciones de este puerto); [144]
- legalmente imposible (por ejemplo, cuando el producto está protegido por derechos de propiedad intelectual); [142] o
- no económicamente viable (por ejemplo, si el mercado no es lo suficientemente grande para sostener una segunda instalación que competiría con la de la empresa dominante). [145]
La cuarta cuestión es si la denegación conduciría a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente. El Tribunal de Justicia confirmó que no es necesario demostrar que se eliminó "toda" la competencia; en cambio, sólo hay que establecer que se eliminaría toda competencia "efectiva". [146]
La cuestión final es si la empresa dominante tiene una justificación objetiva para negarse a suministrar el producto o servicio. Si lo hacen, la negativa no será ilegal. Esta justificación objetiva debe perseguir un interés legítimo distinto de los propios intereses comerciales de la empresa dominante. Los ejemplos de justificaciones objetivas incluyen que el cliente usaría el producto para un propósito ilegal o que otorgar acceso podría afectar negativamente el incentivo de la empresa dominante y los competidores posteriores para innovar. [147]
La Orientación solo se ocupa de las denegaciones de suministro que corren el riesgo de una ejecución hipotecaria vertical. Sin embargo, las denegaciones de suministro también pueden ser motivo de preocupación con respecto a la ejecución hipotecaria horizontal, aunque esto es poco común. Un ejemplo de esto serían las medidas disciplinarias contra un distribuidor que maneja productos de la competencia. [148]
Negativa a suministrar derechos de propiedad intelectual
Negarse a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual o proporcionar información de interoperabilidad por parte de una empresa dominante se considera un ejercicio indebido de los derechos de propiedad intelectual (DPI) [149] y puede estar incluido en el artículo 102.
Los casos de Renault y Volvo
La cuestión de si el uso de un DPI podría constituir un abuso de posición dominante fue examinada por primera vez por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en los casos combinados de Renault [150] y Volvo. [151] Se sostuvo que la negativa a conceder una licencia no debería constituir en sí misma un abuso de posición dominante. Sin embargo, si una empresa dominante:
- se niega arbitrariamente a suministrar piezas de repuesto a talleres independientes, o
- está fijando los precios de las piezas de repuesto a un nivel injusto, o
- adopta la decisión de dejar de producir repuestos para un modelo en particular, a pesar de que muchos automóviles de ese modelo todavía están en circulación.
podría resultar en un abuso de posición dominante. [152]
Caso Magil
En el caso de Magill [153], el TJCE tomó una de las decisiones más importantes sobre la relación entre la ley de propiedad intelectual y la ley de la Unión Europea (UE). [154] Magill quería publicar una guía de televisión semanal completa, que contendría listados de programas para todos los canales de televisión disponibles en Irlanda e Irlanda del Norte. Sin embargo, los canales de televisión de RTÉ , ITV y BBC , que emiten en Irlanda e Irlanda del Norte , publican cada uno su propia guía de televisión y gozan de protección en virtud de la ley de derechos de autor. Había una demanda pública obvia de revistas de listados semanales, pero estas compañías de radiodifusión se negaban a otorgar una licencia a Magill. El TJCE declaró que la conducta de una empresa dominante no estará exenta de ser revisada en virtud del artículo 102, debido a la legislación nacional sobre derechos de autor. Si bien, como principio, la mera denegación de la licencia no constituye un abuso en sí mismo, puede dar lugar a un abuso en circunstancias excepcionales. El Tribunal sostuvo que la negativa a otorgar la licencia constituía un abuso por tres razones.
- Impidieron la entrada al mercado de un nuevo producto (en este caso, una guía completa de programas de televisión semanal, que las empresas de televisión no ofrecían), para el cual existía una demanda potencial de los consumidores.
- La negativa no estaba justificada.
- Las empresas de televisión estaban eliminando la competencia en el mercado secundario de guías de televisión semanales.
Al negar el acceso a la información básica, indispensable para la compilación del nuevo producto en cuestión, que es la guía de televisión, excluían del mercado a todos los competidores.
Bronner contra Mediaprint
Las circunstancias que llevaron a la sentencia Magill se destacaron en Bronner v Mediaprint. [155] El Tribunal sostuvo que era necesario demostrar que la negativa probablemente eliminaría toda la competencia en el mercado de la prensa diaria, al tiempo que era injustificable. Además, ese servicio tenía que ser indispensable para llevar a cabo el negocio de Bronner y no había ningún sustituto real o potencial.
Caso IMS
En el caso de IMS [156], el tribunal siguió la decisión de Bronner. El Tribunal tuvo que considerar si la denegación de la licencia podría haber "excluido a todos los competidores en un mercado secundario" y si podría "evitar la aparición de un nuevo producto". [157] El tribunal declaró que la negativa de una empresa dominante a otorgar una licencia no constituye en sí misma un abuso, a menos que se cumplan las siguientes condiciones:
- El rechazo está impidiendo que un nuevo producto o servicio, para el cual existe una demanda potencial de los consumidores, ingrese al mercado.
- Esta negativa no está justificada por consideraciones objetivas.
- La negativa es tal que excluye a los competidores de un mercado secundario. [152] [158]
Luego, se tuvieron que considerar los criterios reiterados por el tribunal en Bronner. El Tribunal declaró que era necesario lograr un equilibrio entre la libertad económica de un titular de propiedad intelectual y la protección de la competencia en general. [159] Este último solo puede prevalecer cuando la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo de un mercado secundario, lo que afecta negativamente a los consumidores. En consecuencia, la licencia debe conducir al desarrollo de un mercado secundario y no solo a la existencia de un nuevo producto, o una réplica de lo que el propietario de la propiedad intelectual ya está haciendo.
Microsoft contra Comisión
En el caso de Microsoft v Comisión , [160] el Tribunal de Primera instancia aclararon cómo las circunstancias excepcionales, como se identifica en Magill e IMS, debe ser abordado. [161] Microsoft poseía más del 90 por ciento del mercado de sistemas operativos de computadoras personales . El sistema operativo de la computadora personal utilizado por los clientes tenía que ser compatible con el sistema operativo del servidor de grupo de trabajo para que funcionen en una red . Sin embargo, Microsoft se negaba a proporcionar a sus competidores información de interoperabilidad y a autorizar que esa información se utilizara en el desarrollo de sistemas operativos de servidores de grupos de trabajo, que competía con Microsoft. [162] Como resultado, otros sistemas operativos de servidores de grupos de trabajo no podían competir con el de Microsoft. La Corte se refirió a los casos anteriores de Magill, Bronner e IMS al abordar el tema. Sostuvo que la denegación de una licencia por parte de una empresa dominante no constituye en sí misma un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102, a menos que esté comprendida en circunstancias excepcionales. El Tribunal coincidió con la Comisión en que los ordenadores de los clientes que funcionan con el sistema operativo Microsoft tenían que ser compatibles con los sistemas operativos de servidores de grupos de trabajo que no eran de Microsoft, para que pudieran seguir siendo viables en el mercado. Esto significó que la información de interoperabilidad de las Computadoras Personales, era necesaria para el ejercicio de una determinada actividad en el mercado secundario de sistemas operativos de servidores de grupo de trabajo, y por lo tanto indispensable para el mantenimiento de una competencia efectiva. Microsoft intentó entonces argumentar que la negativa no excluiría toda la competencia de un mercado secundario. Sin embargo, el Tribunal aclaró que no es necesario demostrar que se debe eliminar toda competencia. Solo es necesario demostrar que la denegación es responsable o que puede eliminar toda la competencia efectiva en el mercado. Es probable que esto ocurra ya que las organizaciones no estaban interesadas en alejarse del sistema operativo de Microsoft. Además, Microsoft intentó argumentar que la negativa no impidió que ningún producto nuevo ingresara al mercado, por lo que existía una demanda de consumo insatisfecha. Los competidores solo querían copiar el producto de Microsoft. La Corte señaló que esto debe ser considerado en el contexto del Artículo 102 (2) (b). La disposición establece que puede surgir un perjuicio de los consumidores, cuando hay limitación de desarrollo técnico, y no solo cuando hay limitación de mercado o producción. La negativa de Microsoft provocó que los consumidores se vieran obligados, en cierto modo, a utilizar el servidor de grupo de trabajo de Microsoft. Finalmente, se consideró injustificable la justificación de Microsoft de que había realizado importantes inversiones para esa tecnología y que la concesión de la licencia eliminaría los incentivos futuros para invertir en el desarrollo de la propiedad intelectual.
Otros abusos diversos no relacionados con los precios
Conducta que no se encuadra dentro del alcance de las categorías antes mencionadas. [163] Los ejemplos incluyen el daño a la estructura competitiva del mercado, [164] litigios vejatorios [165] y el trato preferencial. [166]
2. Abuso de explotación
Este tipo ocurre cuando una empresa dominante utiliza una posición dominante para explotar a los consumidores sin perderlos a través de conductas como el aumento de precios y la limitación de la producción. No existe una definición legal de "abuso de explotación" en el artículo 102, pero puede considerarse como "cualquier conducta que cause directamente un daño a los clientes de la empresa dominante". [167] Sin barreras de entrada, es probable que el mercado se corrija por sí mismo mediante la competencia porque los beneficios del monopolio atraerán a nuevos competidores a entrar en el mercado. Sin embargo, la Guía sugiere que la comisión intervendrá cuando la conducta explote directamente a los consumidores (por ejemplo, cobrando precios excesivamente altos). Algunos ejemplos de conducta de explotación incluyen:
Condiciones comerciales desleales [168]
Imposición de condiciones a sus clientes que les perjudiquen directamente. Como la explotación de los derechos de autor impone obligaciones innecesarias a sus miembros. [169] La comisión también condenó el acuerdo de venta de entradas que se consideró injusto para los consumidores que no son franceses. [170]
Precio excesivo
Precio fijado significativamente por encima del nivel competitivo. El artículo 102 prohíbe explícitamente la fijación de precios injustos que se ha entendido que cubren los precios excesivos. El precio cobrado debe ser excesivo e injusto para ser abusivo. [171] La prueba utilizada se indicó en el caso United Brands que si el precio cobrado no tiene una relación razonable con el valor económico del producto suministrado y excede lo que la empresa dominante habría obtenido en un mercado normal y suficientemente competitivo. [172]
Sociedades de recaudación [173]
La organización con la autoridad para licenciar los derechos de autor recauda regalías de los usuarios de los derechos de autor y las distribuye a los propietarios de los derechos de autor por una tarifa. El comportamiento abusivo que ha sido prohibido por la Comisión en virtud del artículo 102 incluye la discriminación de empresas de otros Estados miembros; [174] cobrar regalías excesivas; [171] restringir injustificadamente el comportamiento unilateral de un autor mediante cláusulas. [174]
3. Abuso del mercado único
Los comportamientos que van en detrimento de los principios del mercado interior, como la competencia intramarca, ponen en peligro el imperativo del mercado único y, por tanto, quedan incluidos en el artículo 102.
Prácticas de precios
El abuso del mercado único se presenta en el caso de British Leyland , [175] cuando una empresa dominante aplicó precios excesivos , lo que no solo tiene un efecto de explotación, sino que también puede impedir las importaciones paralelas y limitar la competencia intramarca. En este caso particular, British Leyland cobró £ 150 a cualquier importador en el continente que requiriera un certificado para conducir automóviles en el Reino Unido . El problema principal no fueron las enormes ganancias que se obtuvieron, sino el hecho de que las exportaciones paralelas no pudieron realizarse sin problemas. [176] Esto demuestra que el impedimento de las normas del mercado único se diferenciará de las acciones de explotación de los tribunales. Otros casos que respaldan esta afirmación incluyen a General Motors [177], donde los hechos eran muy similares. General Motors cobraba precios excesivos por las inspecciones técnicas en las importaciones paralelas, inhibiéndolas. Deutsche Post AG [178] consistió en una situación en la que Deutsche Post se negó a permitir envíos masivos del Reino Unido a Alemania a menos que se pagara un recargo. Además, también retrasaron la publicación de los correos interceptados. Esto impidió en gran medida el establecimiento de un sistema postal de mercado único.
Otro ejemplo de una práctica de fijación de precios condenada perjudicial para el mercado único es la discriminación geográfica de precios . Un caso popular sobre esta cuestión es el caso United Brands [179] , en el que se aplicaron precios variables a distintos Estados miembros de hasta el 50% por transacciones equivalentes sin justificación fáctica. Esto impidió a esos compradores revender con un margen de beneficio similar al de otros Estados miembros, ya que a todos se les cobró de manera muy diferente, lo que perjudicó al mercado único. En el caso de Tetra Pak II [180], a Italia siempre se le cobró un precio mucho más bajo que a otros Estados miembros por todos los diferentes tipos de envases que ofrecía Tetra . Se trataba de nuevo de una discriminación geográfica injustificable que perjudicaba a la competencia. [176]
Los descuentos (y prácticas de precios similares) que obstaculizan las importaciones y exportaciones se definen en la ley de competencia como una reducción en el precio de un producto. [181] Tiene el potencial de ser legal si se utiliza para alentar a los clientes a comprar productos en mayor volumen, pero durante varias décadas de casos se ha convertido en una peligrosa infracción del artículo 102 si se utilizan para impedir que un cliente importe de otros Estados miembros, lo que garantiza que sigan siendo «leales». Esto se concluyó en varios casos, comenzando por Hoffman-La Roche . [182] La empresa de vitaminas líder en el mundo estaba utilizando descuentos por fidelidad para retener a sus clientes y mantener su posición dominante en el mercado, lo que perjudicaba a una competencia sana. Casi 20 años después, en el caso de Irish Sugar [183] , una empresa con una cuota de mercado del 90% utilizaba descuentos fronterizos para evitar que los clientes obtuvieran azúcar más barata del competidor británico . El conocido caso Michelin II [184] incluía las bonificaciones cuantitativas antes mencionadas, pero en esta situación, los tribunales consideraron que inducían demasiado a la lealtad y, por tanto, constituían un abuso del mercado único. También fue uno de los primeros casos en hablar sobre el hecho de que las empresas dominantes tienen responsabilidades especiales y pueden ser castigadas por hacer cosas que una empresa no dominante podría hacer. El peligro de utilizar bonificaciones se vio claramente en Tomra [185], ya que la simple noción de posibles efectos inductores de lealtad a través de bonificaciones era suficiente para justificar una infracción, sin ningún análisis de costes. Todo lo que se necesitaba era la capacidad de tener un efecto sobre la competencia. El caso más reciente de Intel [186] vio a la compañía ser multada con más de mil millones de euros por otorgar reembolsos a los fabricantes a cambio de acuerdos para obtener la mayor parte de su suministro de Intel .
Prácticas distintas de la fijación de precios
También se considerará que las prácticas distintas de la fijación de precios perjudiciales para el mercado interior infringen el artículo 102, aunque son mucho más difíciles de clasificar debido a su naturaleza variable. En United Brands / Comisión , [179] UB también fue condenada por incluir cláusulas en los contratos con distribuidores con el efecto de impedir las importaciones paralelas entre países imponiendo una restricción a la exportación de plátanos sin madurar. Es decir, existía una cláusula irrazonable que impedía a sus clientes exportar plátanos si fueran verdes, lo que dificultaba, por tanto, hacerlo. La negativa de British Leyland [175] de proporcionar certificados a menos que se pagara una tasa actuó como una estratagema para impedir la libre circulación de mercancías en el mercado único. [176] En Rumanian Power Exchange [187], los tribunales constataron una discriminación basada en la nacionalidad, ya que los comerciantes mayoristas de electricidad no rumanos debían obtener un registro de IVA . Curiosamente, GlaxoSmithKline [188] demostró que los fabricantes de productos farmacéuticos solo deben suministrar lo que las normas nacionales determinen como necesario, no lo que solicitan los mayoristas y, por lo tanto, pueden limitar el comercio paralelo hasta cierto punto, a diferencia de las empresas en otros campos. Hilti [189] era un caso en el que la empresa quería dejar el mercado del Reino Unido al margen de sus productos y restringir el comercio allí, lo que constituía una infracción del artículo 102. [190] Por último, en el mercado de la energía y el transporte, los tres casos de BEH Energy , [191] Gazprom [192] y Lithuanian Energy [193] describían restricciones territoriales sin precios excesivos. Como castigo, BEH tuvo que prometer a la Comisión establecer un nuevo intercambio de energía en Bulgaria , Gazprom prometió revisar las restricciones a la reventa de gas en Europa Central y Oriental , así como garantizar que los precios reflejen el punto de referencia competitivo y, por último, Lituania Energy tuvo que reconstruir un ferrocarril que destruyeron para evitar que un cliente utilizara los servicios de un rival , además de ser multado con 27,8 millones de euros.
Defensas
Si bien el artículo 102 no prevé de forma expresa defensas legales, el tribunal ha subrayado que una empresa dominante puede intentar, por sí misma, [194] justificar su comportamiento, 'ya sea demostrando que su conducta es objetivamente necesaria o demostrando que su conducta produce eficiencias sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo sobre los consumidores ». [195] [196]
Para que sea aplicable una justificación objetiva, la conducta denunciada debe ser proporcionada [197] y estar basada en factores externos [198] como consideraciones de salud y seguridad. [199]
Para derogar un reclamo por razones de eficiencia, la comisión ha expresado cuatro condiciones acumulativas que deben cumplirse: [200]
1. las eficiencias tendrían que realizarse, o es probable que se logren, como resultado de la conducta en cuestión;
2. la conducta debería ser indispensable para la realización de esas eficiencias;
3. las eficiencias tendrían que compensar cualquier efecto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores en los mercados afectados; y
4. la conducta no debe eliminar toda competencia efectiva.
Consecuencias del incumplimiento
Cuando se establece un abuso de posición dominante, la Comisión puede imponer una multa de hasta el 10% de los ingresos globales de la empresa y ordenar a la empresa dominante que cese su conducta abusiva, lo que puede incluir la necesidad de una acción positiva. [201] También puede desinvertir a una empresa de sus activos si esta fuera la respuesta conductual proporcionada. [202]
Las decisiones que establecen un abuso de posición dominante también pueden dar lugar a acciones de seguimiento en las que los demandantes también pueden optar por recurrir a los tribunales para reivindicar sus derechos de forma "independiente". [203]
Ver también
- Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
- Ley de competencia de la Unión Europea
Notas
- ^ "Cambios después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1 de diciembre de 2009)" . Comisión Europea .
- ^ "Apartado 21, asunto C-41/90 Hofner y Elser" .
- ^ "Asunto T-319/99, FENIN / Comisión" .
- ^ "Asunto C-364/92 Eurocontrol" .
- ^ "Asunto C-343/95 Diego Calì & Figli" .
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