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Una costumbre legal es el patrón de comportamiento establecido que puede verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. Se puede realizar una reclamación en defensa de "lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley".
El derecho consuetudinario (también, derecho consuetudinario o no oficial ) existe cuando:
- se observa una determinada práctica legal y
- los actores relevantes la consideran ley ( opinio juris ).
La mayoría de las leyes consuetudinarias se ocupan de los estándares de la comunidad que se han establecido durante mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional donde ciertas normas han sido casi universales en su aceptación como bases correctas de acción, por ejemplo, leyes contra la piratería o la esclavitud (ver hostis humani generis ). En muchos, aunque no en todos los casos, las leyes consuetudinarias contarán con fallos judiciales de apoyo y jurisprudencia que ha evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su imperio como ley y también para demostrar la trayectoria de evolución (si la hay) en la interpretación de dicha ley. por los tribunales pertinentes.
Naturaleza, definición y fuentes [ editar ]
Un tema central con respecto al reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No está claro de inmediato que las teorías clásicas occidentales de la jurisprudencia puedan conciliarse de manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario y, por tanto, algunos estudiosos (como John Comaroff y Simon Roberts) [1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, queda claramente cierto desacuerdo, que se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y la preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund sostiene que El concepto de ley de Hartresuelve el problema conceptual con el que los académicos que han intentado articular cómo pueden identificarse, definirse y definirse los principios del derecho consuetudinario y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas. [2]
Como repertorio indefinido de normas [ editar ]
El famoso trabajo de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", [1] intentó detallar el cuerpo de normas que constituyen la ley de Tswana de una manera menos legalista (u orientada a las reglas) que Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao, por lo tanto, son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa como normas que se convierten en derecho consuetudinario mediante el uso tradicional. [3] Sin embargo, es importante señalar que los Tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías [3]y así lo llamaron la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflictos, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular, o inherentemente debido a su contenido incongruente. [4] Esta falta de clasificación de reglas y la imposibilidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite mucha flexibilidad en la solución de controversias y también se considera un "recurso estratégico" para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Las últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias del contenido normativo) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de "lo literal a lo simbólico". [5]Esto permite la acomodación de ambos, ya que ahora existen teóricamente en diferentes reinos de la realidad. Esto es muy contextual, lo que ilustra además que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se considera y se le da contenido contextualmente, lo que se considera fundamental para el Tswana.
Comaroff y Roberts describen cómo los resultados de casos específicos tienen la capacidad de cambiar el repertorio normativo, ya que se considera que el repertorio de normas está en un estado de formación y transformación en todo momento. [6] Estos cambios se justifican por el mero hecho de reconocer las observaciones de facto de la transformación [219]. Además, la legitimidad de un jefe es un determinante directo de la legitimidad de sus decisiones. [7] En la formulación de pronunciamientos legislativos, a diferencia de las decisiones tomadas en la solución de controversias, [8]el jefe primero habla de la norma propuesta con sus asesores, luego el consejo de jefes, luego la asamblea pública debate la ley propuesta y puede aceptarla o rechazarla. Un jefe puede proclamar la ley incluso si la asamblea pública la rechaza, pero esto no se hace a menudo; y, si el jefe proclama la legislación contra la voluntad de la asamblea pública, la legislación se convertirá en melao, sin embargo es poco probable que se ejecute porque su efectividad depende de la legitimidad del jefe y de la coherencia de la norma con las prácticas (y cambios en la relaciones sociales) y la voluntad del pueblo bajo ese jefe. [8]
Con respecto a la invocación de normas en las disputas, Comaroff y Roberts utilizaron el término "paradigma de la argumentación" para referirse al marco lingüístico y conceptual utilizado por un litigante, según el cual 'una imagen coherente de eventos y acciones relevantes en términos de una se crean referentes normativos implícitos o explícitos. [9]En su explicación, el denunciante (que siempre habla primero) establece así un paradigma que el acusado puede aceptar y, por lo tanto, argumentar dentro de ese paradigma específico o rechazar y, por lo tanto, introducir su propio paradigma (por lo general, los hechos no se cuestionan aquí). Si el acusado tiene la intención de cambiar el paradigma, se referirá a las normas como tales, donde en realidad no se hace referencia explícita a las normas en la resolución de disputas de Tswana, ya que la audiencia normalmente ya las conocería y la forma en que uno presenta su caso y construye los hechos lo hará. establecer el paradigma de uno. El jefe o jefe adjudicador también puede hacer lo mismo: aceptar la base normativa implícita por las partes (o una de ellas),y así no referirse a normas usando un lenguaje explícito, sino aislar un tema fáctico en la disputa y luego tomar una decisión al respecto sin referirse expresamente a ninguna norma, o imponer un paradigma nuevo o diferente a las partes.[9]
La ley como necesariamente regida por reglas [ editar ]
Hund encuentra poco convincente la tesis de la flexibilidad de Comaroff y Roberts sobre un "repertorio de normas" entre los que eligen los litigantes y el juez en el proceso de negociación de soluciones entre ellos. [2] Por lo tanto, le preocupa refutar lo que él llama "escepticismo de las reglas".por su parte. Señala que el concepto de costumbre generalmente denota un comportamiento convergente, pero no todas las costumbres tienen fuerza de ley. Por tanto, Hund se basa en el análisis de Hart para distinguir las reglas sociales, que tienen aspectos internos y externos, de los hábitos, que solo tienen aspectos externos. Los aspectos internos son la actitud reflexiva de los adherentes hacia determinadas conductas percibidas como obligatorias, según un estándar común. Los aspectos externos se manifiestan en un comportamiento regular y observable, pero no es obligatorio. En el análisis de Hart, entonces, las reglas sociales equivalen a una costumbre que tiene fuerza legal.
Hart identifica otras tres diferencias entre los hábitos y las reglas sociales vinculantes. [2] Primero, existe una regla social donde la sociedad desaprueba la desviación del hábito e intenta evitar las desviaciones criticando tal comportamiento. En segundo lugar, cuando esta crítica es vista socialmente como una buena razón para adherirse al hábito, y es bienvenida. Y, en tercer lugar, cuando los miembros de un grupo se comportan de manera común no solo por costumbre o porque todos los demás lo están haciendo, sino porque se ve como un estándar común que debe ser seguido, al menos por algunos miembros. Hund, sin embargo, reconoce la dificultad de un forastero para conocer las dimensiones de estos criterios que dependen de un punto de vista interno.
Para Hund, la primera forma de escepticismo de las reglas se refiere a la opinión generalizada de que, debido a que el contenido del derecho consuetudinario se deriva de la práctica, en realidad no hay reglas objetivas, ya que solo el comportamiento informa su construcción. Desde este punto de vista, es imposible distinguir entre un comportamiento que está sujeto a reglas y un comportamiento que no lo está, es decir, qué comportamiento está motivado por la adherencia a la ley (o al menos realizado en reconocimiento de la ley) y es simplemente una respuesta a otros factores. . Hund ve esto como problemático porque hace que cuantificar la ley sea casi imposible, ya que el comportamiento es obviamente inconsistente. Hund sostiene que se trata de un concepto erróneo basado en la falta de reconocimiento de la importancia del elemento interno.. En su opinión, utilizando los criterios descritos anteriormente, no existe este problema en descifrar qué constituye "ley" en una comunidad en particular. [2]
Según Hund, la segunda forma de escepticismo de las reglas dice que, aunque una comunidad puede tener reglas, esas reglas no se llegan a 'deductivamente', es decir, no se crean a través de un razonamiento legal / moral únicamente, sino que son impulsados por los motivos personales / políticos de quienes los crean. El alcance para tal influencia se crea por la naturaleza imprecisa e indefinida del derecho consuetudinario, que, argumenta Hund, otorga a los legisladores consuetudinarios (a menudo a través de 'procesos judiciales' tradicionales) una amplia discreción en su aplicación. Sin embargo, Hund sostiene que el hecho de que a veces se pueda llegar a las reglas de una manera más ad hoc, no significa que esto defina el sistema. Si uno requiere un sistema perfecto, donde las leyes se crean solo deductivamente, entonces uno se queda con un sistema sin reglas. Para Hund, esto no puede ser así y una explicación para este tipo de procesos de elaboración de leyes se encuentra en la concepción de Hart de las "reglas secundarias" (reglas en términos de las cuales se reconoce el cuerpo principal de normas).Por tanto, Hund dice que para algunas culturas, por ejemplo en algunas secciones deEn la sociedad Tswana , las reglas secundarias se han desarrollado solo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y las preferencias personales. Esto no significa que no sean "reglas". Hund sostiene que si reconocemos un patrón de desarrollo en las construcciones de las sociedades de estas reglas secundarias, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. [2]
Codificación [ editar ]
El moderno codificación del derecho civil desarrollado a partir de la tradición de la Edad Media custumals , colecciones de derecho consuetudinario local que se desarrolló en una jurisdicción señorial o ciudad específica, y que fueron reconstruido lentamente junto principalmente de la jurisprudencia y más tarde por escrito locales juristas . Los custumals adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se regulaban ciertos derechos , prerrogativas y obligaciones entre los miembros de una comunidad. [10] Algunos ejemplos incluyen Bracton 's De Legibus et Consuetudinibus Angliae para Inglaterra, laCoutume de Paris para la ciudad de París, el Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los numerosos fueros de España.
Derecho internacional [ editar ]
En el derecho internacional , el derecho consuetudinario se refiere al derecho de las naciones o las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre estados a lo largo del tiempo, ya sea basados en la diplomacia o la agresión. Esencialmente, se cree que surgen obligaciones legales entre los estados para llevar a cabo sus asuntos de manera consistente con la conducta aceptada en el pasado. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o el rechazo por parte de los estados de actos particulares. Algunos principios del derecho consuetudinario han alcanzado la fuerza de normas imperativas, que no puede ser violado o alterado excepto por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas obtienen su fuerza de la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud . El derecho internacional consuetudinario se puede distinguir del derecho convencional , que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo, muchos tratados son intentos de codificar el derecho consuetudinario preexistente.
Dentro de los sistemas legales contemporáneos [ editar ]
El derecho consuetudinario es una fuente de derecho reconocida dentro de las jurisdicciones de tradición del derecho civil , donde puede estar subordinado tanto a los estatutos como a los reglamentos . Al abordar la costumbre como una fuente de derecho dentro de la tradición del derecho civil, John Henry Merryman señala que, aunque la atención que se le presta en las obras académicas es grande, su importancia es "leve y decreciente". [11] Por otro lado, en muchos países del mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario continúan coexistiendo con el derecho oficial, una condición conocida como pluralismo legal (ver también Lista de sistemas legales nacionales ).
En el derecho canónico de la Iglesia católica , la costumbre es una fuente de derecho. La jurisprudencia canónica , sin embargo, se diferencia de la jurisprudencia del derecho civil en que requiere el consentimiento expreso o implícito del legislador para que una costumbre obtenga fuerza de ley.
En el Common Law de Inglaterra , debe establecerse el "uso prolongado".
Es un principio amplio de la ley de propiedad que, si algo ha sucedido durante mucho tiempo sin objeciones, ya sea usando un derecho de paso o ocupando tierras sobre las cuales uno no tiene título, la ley eventualmente reconocerá el hecho y otorgará el derecho de propiedad. persona que lo hace tiene el derecho legal de continuar.
Se conoce en la jurisprudencia como "derechos consuetudinarios". Algo que se ha practicado desde tiempos inmemoriales por referencia a una localidad en particular puede adquirir el estatus legal de una costumbre, que es una forma de derecho local. Los criterios legales que definen una costumbre son precisos. El reclamo más común en los últimos tiempos es el de los derechos consuetudinarios de amarrar un barco.
El amarre debe haber estado en uso continuo durante "Tiempo inmemorial", que se define por precedente legal como 12 años (o 20 años para Crown Land) para el mismo propósito por personas que lo utilizan para ese propósito. Para dar dos ejemplos: una costumbre de amarre que podría haber sido establecida en el pasado durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente para beneficiar a los propietarios de embarcaciones de recreo actuales que pueden provenir de mucho más lejos. Mientras que un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una mezcla de propietarios ocupantes y casas flotantes alquiladas, claramente puede continuar siendo utilizado por casas flotantes, donde los propietarios viven en el mismo pueblo o ciudad.Tanto el propósito de los amarres como la clase de personas beneficiadas por la costumbre deben haber sido claros y consistentes.[12]
En Canadá , el derecho aborigen consuetudinario tiene una base constitucional [13] y, por esta razón, tiene una influencia cada vez mayor. [14]
En los países escandinavos , el derecho consuetudinario sigue existiendo y tiene una gran influencia.
El derecho consuetudinario también se utiliza en algunos países en desarrollo , generalmente junto con el derecho común o civil. [15] Por ejemplo, en Etiopía , a pesar de la adopción de códigos legales basados en el derecho civil en la década de 1950, según Dolores Donovan y Getachew Assefa, hay más de 60 sistemas de derecho consuetudinario actualmente en vigor, "algunos de ellos funcionan con bastante independencia de el sistema legal formal del estado ". Ofrecen dos razones para la relativa autonomía de estos sistemas de derecho consuetudinario: una es que el gobierno etíope carece de recursos suficientes para hacer cumplir su sistema legal en todos los rincones de Etiopía; la otra es que el gobierno etíope se ha comprometido a preservar estos sistemas tradicionales dentro de sus fronteras. [dieciséis]
En 1995, el presidente de Kirguistán, Askar Akaev, anunció un decreto para revitalizar los tribunales de aqsaqal de los ancianos de las aldeas. Los tribunales tendrían jurisdicción sobre la propiedad, los agravios y el derecho de familia. [17] Los tribunales de aqsaqal finalmente se incluyeron en el artículo 92 de la constitución de Kirguistán. En 2006, había aproximadamente 1.000 tribunales de aqsaqal en todo Kirguistán, incluso en la capital de Bishkek . [17] Akaev vinculó el desarrollo de estos tribunales con el resurgimiento de la identidad nacional kirguisa. En un discurso de 2005, conectó a los tribunales con el pasado nómada del país y ensalzó cómo los tribunales expresaron la capacidad kirguisa de autogobierno.[18] Existentribunales de aqsaqal similares, con distintos niveles de formalidad legal, en otros países de Asia Central .
El pueblo somalí del Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario denominado Xeer . Sobrevive en un grado significativo en todas partes de Somalia [19] y en las comunidades somalíes en Ogaden . [20] El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída de la administración de Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad proporcionada por Xeer en gran parte de Somalia . [21] El abogado holandés Michael van Notten también se basa en su experiencia como experto legal en su amplio estudio sobre Xeer,La ley de los somalíes: una base estable para el desarrollo económico en el Cuerno de África (2005). [22]
En la India, la ley acepta muchas costumbres. Por ejemplo, las ceremonias matrimoniales hindúes están reconocidas por la Ley de matrimonio hindú .
En Indonesia, se reconocen las leyes adat consuetudinarias de las diversas etnias indígenas del país y en Papúa se reconoce la resolución consuetudinaria de disputas . La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber, Aceh , Gayo , Alas y Batak , Minangkabau , Sumatra del Sur , las regiones de Malasia , Bangka y Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi del Sur , Ternate , elMolluccas , Papúa , Timor , Bali y Lombok , Central y del Este de Java incluyendo la isla de Madura , Sonda , y los javaneses monarquías, incluyendo el Yogyakarta Sultanato , Surakarta Sunanate y el Pakualaman y Mangkunegaran estados principescos.
Personalizado en agravios [ editar ]
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La costumbre se utiliza en la ley de responsabilidad civil para ayudar a determinar la negligencia . Seguir o ignorar una costumbre no es determinante de negligencia, sino que es una indicación de posibles mejores prácticas o alternativas a una acción en particular.
Sistemas legales consuetudinarios [ editar ]
- Adat ( malayos de Nusantara )
- Derecho anglosajón (Inglaterra)
- Aqsaqal ( Asia Central )
- Derecho consuetudinario aborigen australiano
- Derecho vasco y pirenaico
- Coutume (Francia)
- Costumbre (derecho canónico católico)
- Ley germánica temprana
- Primera ley irlandesa ( Irlanda )
- Kanun de Leke Dukagjini ( Albania )
- Leyes de los brets y escoceses ( Escocia )
- Leyes escandinavas medievales
- Pashtunwali y Jirga ( pashtunes de Pakistán y Afganistán )
- Smriti y Ācāra ( India )
- Derecho consuetudinario ( Sudáfrica )
- Urf ( mundo árabe / ley islámica )
- Cyfraith Hywel ( Gales )
- Xeer ( Somalia )
- Usos y costumbres (varias regiones de América Latina )
Ver también [ editar ]
- Derecho civil (sistema legal)
- Derecho consuetudinario - precedente
- Derecho internacional humanitario consuetudinario
- Costumbre (derecho canónico católico)
- Revista de pluralismo jurídico y derecho extraoficial
- Dualismo legal
- Pluralismo legal
- Jus gentium (derecho de gentes)
- Ley oral
- Gobernar de acuerdo con la ley superior
- Imperio de la ley
- Tiempo inmemorial , tiene un significado específico en la ley inglesa.
Referencias [ editar ]
Citas [ editar ]
- ^ a b Comaroff y Roberts.
- ^ a b c d e Hund.
- ↑ a b Comaroff y Roberts, 70
- ↑ Comaroff y Roberts, 73
- ↑ Comaroff y Roberts, 75
- ↑ Comaroff y Roberts, 79
- ↑ Comaroff y Roberts, 81
- ↑ a b Comaroff y Roberts, 82
- ↑ a b Comaroff y Roberts, 85
- ↑ En R. v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs , [1982] 2 All ER 118, Lord Denning dijo: "Estas leyes consuetudinarias no están escritas. Se transmiten por tradición de una generación a otra. están bien establecidos y tienen fuerza de ley dentro de la comunidad ".
- ^ Merryman, John Henry (2007). La tradición del derecho civil: una introducción a los sistemas jurídicos de Europa y América Latina (3ª ed.). Prensa de la Universidad de Stanford . pag. 24. ISBN 978-0-8047-5569-6. LCCN 2007003956 .
- ^ "Derechos de amarre consuetudinarios" . Corredores de yates asociados . Archivado desde el original el 13 de abril de 2015 . Consultado el 19 de abril de 2015 .
- ^ "Ley de Constitución de 1982, art. 35 (1)" . Archivado desde el original el 20 de marzo de 2007 . Consultado el 29 de julio de 2008 .
- ^ Slattery, Brian. Derechos aborígenes genéricos y específicos (PDF) . pag. 6 . Consultado el 21 de agosto de 2008 . y Foster, Hamar; Heather Raven y Jeremy Webber (eds.) (2007). Que se haga lo correcto: título aborigen, el caso Calder y el futuro de los derechos indígenas . 18 No. 7 (julio de 2008). Vancouver: Prensa de UBC. págs. 574–578. Archivado desde el original el 30 de agosto de 2008 . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .CS1 maint: texto adicional: lista de autores ( enlace )
- ^ "JuryGlobe" . Universidad de Ottawa . Archivado desde el original el 24 de septiembre de 2008 . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
- ^ Dolores A. Donovan y Getachew Assefa, "Homicidio en Etiopía: derechos humanos, federalismo y pluralismo legal", American Journal of Comparative Law , 51 (2003), p. 505
- ↑ a b Judith Beyer, Kyrgyz Aksakal Courts: Pluralistic Accounts of History, 53 J. OF L. PLURALISM 144 (2006)
- ↑ El ex presidente Akaev, citado en Beyer, Kyrgyz Aksakal Courts
- ^ Spencer Heath MacCallum (12 de septiembre de 2007). "El Estado de derecho sin el Estado" . Instituto Ludwig von Mises . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
- ^ "Evaluación de conflictos de base de la región de Somali, Etiopía" (PDF) . CHF Internacional. Agosto de 2006. Archivado desde el original (PDF) el 26 de julio de 2011 . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
- ^ "Mejor apátridas" (PDF) . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
- ^ Van Notten, Michael. 2005. La ley de los somalíes: una base estable para el desarrollo económico y social en el Cuerno de África , Trenton NJ: Red Sea Press.
Fuentes [ editar ]
- Hund, John. "El derecho consuetudinario es lo que la gente dice que es", ARSP Vol 84 1998, 420–433.
- J Comaroff y S Roberts Reglas y procesos: la lógica cultural de la disputa en un contexto africano (1981).
Enlaces externos [ editar ]
- Base de datos de DIH consuetudinario
- Druzin, Bryan H. (2014, abril). "Plantar semillas de orden: cómo el estado puede crear, dar forma y usar el derecho consuetudinario", BYU Journal of Public Law 28 : 373-412.
