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| Derecho Corporativo |
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La debida diligencia es la investigación o el ejercicio del cuidado que normalmente se espera que tome una empresa o persona razonable antes de celebrar un acuerdo o contrato con otra parte o un acto con un cierto estándar de cuidado .
Puede ser una obligación legal, pero el término se aplicará más comúnmente a las investigaciones voluntarias. Un ejemplo común de diligencia debida en varias industrias es el proceso mediante el cual un adquirente potencial evalúa una empresa objetivo o sus activos para una adquisición . [1] La teoría detrás de la diligencia debida sostiene que realizar este tipo de investigación contribuye significativamente a la toma de decisiones informada al mejorar la cantidad y calidad de la información disponible para los tomadores de decisiones y al garantizar que esta información se use sistemáticamente para deliberar sobre la decisión en cuestión y todos sus costos, beneficios y riesgos. [2]
Etimología [ editar ]
El término "diligencia debida" significa "cuidado requerido" o "cuidado razonable" en el uso general, y se ha utilizado en el sentido literal de "esfuerzo necesario" desde al menos mediados del siglo XV. [3] Se convirtió en un término legal especializado y más tarde en un término comercial común debido a la Ley de Valores de los Estados Unidos de 1933 , donde el proceso se denomina "investigación razonable" (sección 11b3). Esta Ley incluía una defensa en la Sección 11, a la que más adelante se hace referencia en el uso legal como la defensa de "diligencia debida", que podría ser utilizada por los corredores de bolsa cuando se les acusa de divulgación inadecuada a los inversores de información importante con respecto a la compra de valores.. En el uso legal y comercial, el término pronto se utilizó para el proceso en sí en lugar de cómo debía realizarse, por lo que las expresiones originales como "ejercer la debida diligencia en la investigación" e "investigación realizada con la debida diligencia" pronto se acortaron. a la "investigación de diligencia debida" y finalmente a la "diligencia debida".
Siempre que los corredores de bolsa ejercieran la "debida diligencia" (cuidado requerido) en su investigación sobre la empresa cuyo capital estaban vendiendo, y siempre que revelaran al inversionista lo que encontraron, no serían responsables de la no divulgación. de información que no fue descubierta en el proceso de esa investigación.
La comunidad de corredores de bolsa institucionalizó rápidamente, como práctica estándar, la realización de investigaciones de diligencia debida de cualquier oferta de acciones en la que participaran. Originalmente, el término se limitaba a ofertas públicas de inversiones de capital, pero con el tiempo también se ha asociado con investigaciones de fusiones y adquisiciones privadas.
Ejemplos [ editar ]
Transacciones comerciales y finanzas corporativas [ editar ]
La debida diligencia adopta diferentes formas según su finalidad:
- El examen de un objetivo potencial para una fusión, adquisición, privatización o una transacción financiera empresarial similar normalmente realizada por un comprador. (Esto puede incluir la diligencia debida propia o la "diligencia debida inversa", es decir, una evaluación de una empresa, generalmente por un tercero en nombre de la empresa, antes de llevar la empresa al mercado).
- Una investigación razonable centrada en asuntos materiales futuros.
- Se logra un examen haciendo ciertas preguntas clave, que incluyen, ¿cómo compramos, cómo estructuramos una adquisición y cuánto pagamos ?
- Una investigación de las prácticas actuales de procesos y políticas.
- Un examen con el objetivo de tomar una decisión de adquisición a través de los principios de valoración y análisis de valor para el accionista. [4]
El proceso de diligencia debida (marco) se puede dividir en nueve áreas distintas: [4]
- Auditoría de compatibilidad.
- Auditoría financiera. [5] [6]
- Auditoría macroambiental. [5] [6]
- Auditoría legal / ambiental. [5] [6] [7]
- Auditoría de mercadeo. [5] [6]
- Auditoría de producción. [5] [6]
- Auditoría de gestión. [5] [6]
- Auditoría de sistemas de información. [5] [6]
- Auditoría de conciliación.
Es fundamental que los conceptos de valoraciones (análisis de valor para el accionista) se consideren en un proceso de due diligence. Esto es para reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas. [4]
En este sentido, se han incorporado dos nuevas áreas de auditoría al marco de diligencia debida: [4]
- la Auditoría de Compatibilidad que se ocupa de los componentes estratégicos de la transacción y, en particular, la necesidad de agregar valor para el accionista y
- la auditoría de conciliación, que vincula / consolida otras áreas de auditoría a través de una valoración formal con el fin de probar si se agregará valor para los accionistas. [4]
Las áreas de interés relevantes pueden incluir la situación financiera, legal, laboral, fiscal, informática, medioambiental y de mercado / comercial de la empresa. Otras áreas incluyen propiedad intelectual, propiedad real y personal, cobertura de seguro y responsabilidad, revisión de instrumentos de deuda, beneficios para empleados (incluida la Ley de Cuidado de Salud a Bajo Precio ) y asuntos laborales, inmigración y transacciones internacionales. [8] [9] [10] Las áreas de enfoque en la debida diligencia continúan desarrollándose con la ciberseguridad emergiendo como un área de preocupación para los adquirentes comerciales. [11] Los resultados de la diligencia debida afectan a varios aspectos de la transacción, incluido el precio de compra, las representaciones y las garantías.negociado en el acuerdo de transacción, y la indemnización proporcionada por los vendedores.
La diligencia debida se ha convertido en una profesión independiente para los expertos en contabilidad y auditoría y, por lo general, se la conoce como servicios de transacciones.
Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero [ editar ]
Con el aumento de la cantidad y el tamaño de las sanciones, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) de los Estados Unidos ha provocado que muchas instituciones estadounidenses analicen cómo evalúan todas sus relaciones en el extranjero. La falta de la debida diligencia de los agentes, vendedores y proveedores de una empresa, así como de los socios de fusiones y adquisiciones en países extranjeros, podría llevar a hacer negocios con una organización vinculada a un funcionario extranjero o empresas de propiedad estatal y sus ejecutivos. Se podría percibir que este vínculo conduce al soborno de los funcionarios extranjeros y, como resultado, conduce al incumplimiento de la FCPA. Se requiere la debida diligencia con respecto al cumplimiento de la FCPA en dos aspectos:
- Debida diligencia inicial: este paso es necesario para evaluar qué riesgo implica hacer negocios con una entidad antes de establecer una relación y evalúa el riesgo en ese momento.
- Debida diligencia continua: este es el proceso de evaluar periódicamente cada relación en el extranjero para encontrar vínculos entre las relaciones comerciales actuales en el extranjero y los vínculos con un funcionario extranjero o actividades ilícitas vinculadas a la corrupción. Este proceso se llevará a cabo de manera indefinida mientras exista una relación, y generalmente implica comparar las empresas y los ejecutivos con una base de datos de funcionarios extranjeros. Este proceso debe realizarse en todas las relaciones independientemente de la ubicación [12] y, a menudo, es parte de una iniciativa de gestión de integridad más amplia . [ verificación fallida ]
En el contexto de fusiones y adquisiciones, los compradores pueden utilizar la fase de diligencia debida para integrar un objetivo en sus controles internos de la FCPA, centrando los esfuerzos iniciales en las revisiones necesarias de las actividades comerciales del objetivo con un alto riesgo de corrupción. [13]
Si bien las instituciones financieras se encuentran entre las más agresivas en la definición de las mejores prácticas de la FCPA, las industrias de fabricación, venta minorista y energía son muy activas en la gestión de los programas de cumplimiento de la FCPA.
Derechos humanos [ editar ]
Aprobada el 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus directrices que promueven estándares más estrictos de comportamiento empresarial, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, utilizaron un nuevo aspecto de la debida diligencia que requiere que una corporación investigue a terceros socios por posibles abusos de los derechos humanos.
En el documento de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, se establece que todos los miembros “Buscarán formas de prevenir o mitigar los impactos adversos sobre los derechos humanos que estén directamente vinculados a sus operaciones comerciales, productos o servicios mediante una relación comercial, incluso si no contribuyen a esos impactos ”. [14]
El término fue propuesto originalmente por el Representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, John Ruggie , quien lo usa como un paraguas para cubrir los pasos y procesos mediante los cuales una empresa comprende, monitorea y mitiga sus impactos sobre los derechos humanos. La evaluación del impacto en los derechos humanos es un componente de esto.
La ONU formalizó las directrices para la debida diligencia en materia de derechos humanos el 16 de junio de 2011, con el respaldo de los Principios rectores de Ruggie para las empresas y los derechos humanos. [15]
Litigio civil [ editar ]
La debida diligencia en el procedimiento civil es la idea de que es necesaria una investigación razonable antes de que se soliciten ciertos tipos de reparación .
Por ejemplo, los esfuerzos debidamente diligentes para localizar y / o notificar a una parte con un proceso civil son frecuentemente un requisito para una parte que busca utilizar medios distintos al servicio personal para obtener jurisdicción sobre una parte. De manera similar, en áreas de la ley como la quiebra , un abogado que represente a alguien que presenta una petición de quiebra debe actuar con la debida diligencia para determinar que las declaraciones hechas en la petición de quiebra son fácticamente precisas. La debida diligencia también es generalmente un requisito previo para una solicitud de reparación en los estados donde los litigantes civiles pueden realizar un descubrimiento previo al litigio de los hechos necesarios para determinar si una de las partes tiene o no una base fáctica para una causa de acción.
En las acciones civiles que buscan una ejecución hipotecaria o incautación de propiedad, una parte que solicita este alivio con frecuencia debe participar en la debida diligencia para determinar quién puede reclamar un interés en la propiedad mediante la revisión de los registros públicos relacionados con la propiedad y, a veces, mediante una inspección física de la propiedad. que revelaría un posible interés en la propiedad de un inquilino u otra persona.
La debida diligencia también es un concepto que se encuentra en el concepto de litigio civil de una ley de prescripción . Con frecuencia, un estatuto de limitaciones comienza a correr contra un demandante cuando ese demandante sabía o debería haber sabido si ese demandante hubiera investigado el asunto con la debida diligencia que el demandante tenía un reclamo contra un demandado. En este contexto, el término "diligencia debida" determina el alcance del conocimiento constructivo de una parte , al recibir notificación de hechos suficientes para constituir una "notificación de investigación" que alerta a un posible demandante de que una investigación adicional podría revelar una causa de acción.
Derecho penal [ editar ]
En el derecho penal , la debida diligencia es la única defensa disponible para un delito que es de responsabilidad estricta (es decir, un delito que solo requiere un actus reus y no mens rea ). Una vez que se prueba el delito, el acusado debe demostrar en conjunto que hizo todo lo posible para evitar que ocurriera el acto. No es suficiente que hayan tomado el estándar de cuidado normal en su industria; deben demostrar que tomaron todas las precauciones razonables.
La debida diligencia también se utiliza en derecho penal para describir el alcance del deber de un fiscal, para hacer esfuerzos para entregar pruebas potencialmente exculpatorias a los acusados (acusados).
En el derecho penal, la "debida diligencia" también identifica el estándar que una entidad de enjuiciamiento debe satisfacer al iniciar una acción contra un acusado, especialmente con respecto a la disposición del derecho constitucional y estatutario federal y estatal a un juicio rápido o tener una orden judicial o orden de detención cumplida en una acción. En los casos en que un imputado se encuentre en cualquier tipo de situación de privación de libertad donde su libertad esté restringida, es responsabilidad exclusiva de las entidades procesadoras garantizar la prestación de tales derechos y presentar al ciudadano ante el tribunal competente. Esto también se aplica cuando el sistema judicial respectivo y / o la entidad procesadora tiene la dirección actual o la información de contacto de la parte nombrada y dicha parte no ha hecho ningún intento de evadir la notificación del enjuiciamiento de la acción. [dieciséis]
Defensa de debida diligencia [ editar ]
En el Reino Unido, el "uso adecuado de un sistema de diligencia debida" puede utilizarse como defensa contra un cargo de incumplimiento de las reglamentaciones, por ejemplo, en virtud de las Regulaciones de madera y productos de madera (puesta en el mercado) de 2013 [17] y la Protección del medio ambiente ( Microperlas) (Inglaterra) Reglamento de 2017, [18] las empresas pueden defender una acusación de incumplimiento de los reglamentos si pueden demostrar que han llevado a cabo la diligencia debida del proveedor según un estándar necesario.
Ver también [ editar ]
- Razón de sesgo (finanzas)
- Sala de datos , sala de datos virtual
- Obligación de cuidar
- Protocolo de evaluación de la sostenibilidad de la energía hidroeléctrica
- Gestión de la integridad
- Debida diligencia de gestión
- Auditoría de modelos
- Acuerdo de no divulgación
- Debida diligencia operativa (ODD)
- Estándar de cuidado
- Vetting
Referencias [ editar ]
- ^ Hoskisson, Robert E .; Hitt, Michael A .; Irlanda, R. Duane (2004). Competir por la ventaja . Mason, OH: South-Western / Thomson Learning. pag. 251. ISBN 0-324-27158-1.
- ^ Chapman, CE (2006). Realización de la debida diligencia . Practicing Law Institute , Nueva York, NY.
- ^ Entrada de Merriam-Webster 'Due Diligence'
- ↑ a b c d e Gillman, Luis (2010). Diligencia debida, un enfoque estratégico y financiero (2ª ed.). Durban: LexisNexis. ISBN 978-0-409-04699-1.
- ^ a b c d e f g Harvey, MG; Lusch, RF (1995). "Ampliando la naturaleza y el alcance de la diligencia debida". Journal of Business Venturing . 10 (1): 5-21. doi : 10.1016 / 0883-9026 (94) 00020-U .
- ^ a b c d e f g Kroener, PH; Kroener, MH (1991). "Hacia Fusiones y Adquisiciones más exitosas". Revista Internacional de Gestión Tecnológica . 6 (1/2): 33–40. doi : 10.1504 / IJTM.1991.025872 (inactivo el 11 de enero de 2021).Mantenimiento de CS1: DOI inactivo a partir de enero de 2021 ( enlace )
- ^ Scott Feeley, Michael; Potasa, Aron. "La importancia frecuentemente pasada por alto de los créditos de emisión de aire en fusiones y adquisiciones" . Asesores de transacciones . ISSN 2329-9134 .
- ^ Truax, Margret. "Transacciones de fusiones y adquisiciones: consideraciones de diligencia debida de la Ley de atención médica asequible" . Asesores de transacciones . ISSN 2329-9134 .
- ^ Gary M. Lawrence, Debida diligencia en transacciones comerciales, ( Law Journal Press 1994, actualizado según sea necesario). ISBN 978-1-58852-066-1 .
- ^ Tanenbaum, William. "Evitar riesgos empresariales de propiedad intelectual en transacciones corporativas" . Asesores de transacciones . ISSN 2329-9134 .
- ^ Cunard, Jeffrey; Pastore, James; Ford, Christopher. "Ciberseguridad: evaluación del riesgo transaccional" . Asesores de transacciones . ISSN 2329-9134 .
- ^ "Copia archivada" . Archivado desde el original el 30 de agosto de 2010 . Consultado el 7 de enero de 2010 .Mantenimiento de CS1: copia archivada como título ( enlace ) WorldCompliance.com
- ^ Brooks, Robin; Stacey, Oliver; Jarman, Daniel. "Abordar la corrupción y el riesgo regulatorio en las transacciones de fusiones y adquisiciones" . Asesores de transacciones . ISSN 2329-9134 .
- ^ [1] Archivado el 4 de septiembre de 2011 en la Wayback Machine.
- ^ "Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie" (PDF) . Consejo de Derechos Humanos . Consultado el 21 de mayo de 2021 .
- ^ Estatuas revisadas de Hawaii 353-66.5 y 604-7.2
- ^ Regulaciones de madera y productos de madera (puesta en el mercado) 2013, SI 233/2013
- ^ Reglamento de protección del medio ambiente (microperlas) (Inglaterra) 2017, SI 1312/2017
