El derecho financiero es la ley y regulación de los sectores de seguros, derivados, banca comercial, mercado de capitales y gestión de inversiones. [1] Comprender el derecho financiero es fundamental para apreciar la creación y formación de la regulación bancaria y financiera , así como el marco legal para las finanzas en general. El derecho financiero constituye una parte sustancial del derecho comercial y, en particular, una proporción sustancial de la economía mundial, y las facturas legales dependen de una política legal sólida y clara relacionada con las transacciones financieras. [2] [3] [4] Por lo tanto, el derecho financiero, como derecho para las industrias financieras, involucra cuestiones de derecho público y privado.[5] Comprender las implicaciones legales de las transacciones y estructuras como una indemnización o un descubierto es crucial para apreciar su efecto en las transacciones financieras. Este es el núcleo de la ley financiera. Por lo tanto, el derecho financiero establece una distinción más estrecha que el derecho comercial o corporativo al centrarse principalmente en las transacciones financieras, el mercado financiero y sus participantes; por ejemplo, la venta de bienes puede ser parte del derecho comercial pero no del derecho financiero. El derecho financiero puede entenderse como formado por tres métodos generales, o pilares de la formación del derecho, y categorizado en cinco silos de transacciones que forman las diversas posiciones financieras predominantes en las finanzas.
Para la regulación de los mercados financieros, ver Regulación financiera que se distingue de la ley financiera en que la regulación establece las pautas, el marco y las reglas de participación de los mercados financieros, su estabilidad y protección de los consumidores; Considerando que la ley financiera describe la ley que pertenece a todos los aspectos de las finanzas, incluida la ley que controla el comportamiento de los partidos en la que la regulación financiera forma un aspecto de esa ley. [6]
El derecho financiero se entiende como constituido por tres pilares de formación de la ley, estos sirven como los mecanismos operativos sobre los cuales la ley interactúa con el sistema financiero y las transacciones financieras en general. Estos tres componentes, que son prácticas de mercado, jurisprudencia y regulación; trabajar colectivamente para establecer un marco sobre el que operen los mercados financieros. Si bien la regulación experimentó un resurgimiento tras la crisis financiera de 2007-2008 , el papel de la jurisprudencia y las prácticas del mercado no puede subestimarse. Además, aunque la reglamentación se formula a menudo mediante prácticas legislativas; Las normas del mercado y la jurisprudencia sirven como arquitectos principales del sistema financiero actual y proporcionan los pilares de los que dependen los mercados. Es fundamental que los mercados fuertes sean capaces de utilizar tanto la autorregulación como las convenciones, así como la jurisprudencia minada comercialmente. Esto debe ser adicional a la regulación. Es probable que un equilibrio inadecuado de los tres pilares genere inestabilidad y rigidez en el mercado que contribuya a la falta de liquidez . [7] Por ejemplo, la ley blanda del Dictamen de Potts QC en 1997 [8] reformó el mercado de derivados y ayudó a expandir la prevalencia de los derivados. Estos tres pilares se sustentan en varios conceptos legales de los que depende el derecho financiero, en particular, la personalidad jurídica , la compensación y el pago, lo que permite a los académicos del derecho clasificar los instrumentos financieros y las estructuras del mercado financiero en cinco silos legales ; las que son (1) posiciones simples, (2) posiciones financiadas, (3) posiciones respaldadas por activos, (4) posiciones netas y (5) posiciones combinadas. Estos son utilizados por la académica Joanna Benjamin para resaltar las distinciones entre varios grupos de estructuras de transacciones basadas en fundamentos comunes de tratamiento bajo la ley. [7] Los cinco tipos de posiciones se utilizan como marco para comprender el tratamiento legal y las restricciones correspondientes de los instrumentos utilizados en las finanzas (como, por ejemplo, una garantía o un valor respaldado por activos ).
Tres pilares de la formación del derecho financiero
Existen tres proyectos regulatorios diferentes (y de hecho inconsistentes) que forman la ley dentro del derecho financiero. Estos se basan en tres puntos de vista diferentes sobre la naturaleza adecuada de las relaciones con los mercados financieros. [7]
Prácticas de mercado
Las prácticas de mercado de los participantes constituyen un aspecto central de la fuente de la ley de los mercados financieros, principalmente en Inglaterra y Gales . [9] Las acciones y normas de las partes al crear prácticas estándar crean un aspecto fundamental de cómo esas partes se autorregulan. Estas prácticas de mercado crean normas internas que las partes acatan, influyendo correspondientemente en las reglas legales que resultan cuando las normas del mercado se rompen o se disputan a través de sentencias formales, judiciales. [10]
El papel principal es formar leyes blandas ; como fuente de normas de conducta que, en principio, no tienen fuerza legalmente vinculante pero tienen efectos prácticos. [11] Esto ha creado una forma estándar de contratos para varias asociaciones comerciales financieras, como Loan Market Association , que busca establecer directrices, códigos de práctica y opiniones legales. Son estas normas, en particular las proporcionadas por los Comités de Derecho del Mercado Financiero y las Sociedades de Abogados de la Ciudad de Londres, las que opera el mercado financiero y, por lo tanto, los tribunales a menudo se apresuran a mantener su validez. A menudo, la "ley blanda" define la naturaleza y los incidentes de las relaciones que esperan los participantes de tipos particulares de transacciones. [12]
La implementación y el valor del derecho indicativo dentro del sistema es particularmente notable en su relación con la globalización, los derechos del consumidor y la regulación. La FCA juega un papel central en la regulación de los mercados financieros, pero los esquemas legales de ley blanda, voluntarios o creados por la práctica juegan un papel vital. El derecho indicativo puede llenar las incertidumbres del mercado que producen los esquemas de derecho consuetudinario. El riesgo obvio de que los participantes se arrullen a creer en declaraciones de derecho indicativo es la ley. Sin embargo, la percepción de que una opinión constituye ipso facto una opinión clara y ampliamente sostenida es incorrecta [13] Por ejemplo, la relación con el consumidor en el caso Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6 donde el banco fue multado por el FSA por no manejar las quejas establecidas en las prácticas del principio de derecho indicativo sobre principios comerciales redactados de manera amplia que establecen que el banco debe prestar la debida atención a los intereses de sus clientes y tratarlos de manera justa. [14] A menudo, la autorregulación del derecho indicativo puede resultar problemática para las políticas de protección del consumidor.
Otro ejemplo de la expansión del derecho indicativo en el mercado financiero es la explosión de los derivados crediticios en Londres, que ha florecido gracias a la opinión característicamente sólida de Potts for Allen & Overy con respecto al Acuerdo Marco de la ISDA en 1990, que ayudó a la industria a separarse. sí mismo de las restricciones actuales del mercado. En ese momento, no estaba claro si los Derivados de Crédito debían ser categorizados como contratos de seguro bajo la legislación inglesa de la Ley de Compañías de Seguros de 1982. La ISDA fue firme al rechazar una definición legal de seguro, afirmando que
En la práctica, los participantes del mercado han tenido pocas preocupaciones en cuanto a los impactos de los problemas de límites entre los certificados de depósito y los contratos de seguro.
[15] Esto fue crucial, ya que las compañías de seguros no podían participar en otras actividades del mercado financiero y era necesario otorgar una licencia para participar en el mercado financiero. Como resultado de la Opinión de Potts, los derivados de crédito se clasificaron como fuera de los contratos de seguro, lo que les permitió expandirse sin las limitaciones establecidas por la legislación de seguros.
El derecho indicativo tiene efectos prácticos en el sentido de que, en muchos casos, es susceptible de convertirse en "derecho estricto", pero con pruebas prácticas verificadas y experimentadas. [16] En el caso Vanheath Turner (1622), el tribunal señaló que la costumbre de los comerciantes forma parte del derecho consuetudinario del Reino Unido. Esto pone de relieve una larga historia de incorporación y contabilidad de la lex mercatoria en la legislación inglesa con el fin de facilitar los mercados financieros. Los comerciantes legales habían sido tan absorbidos por el siglo XVIII que la Ley de Letras de Cambio de 1882 podía proporcionar reglas de derecho común y derecho mercantil en conjunto. Podríamos considerar Tidal Energy Ltd contra Bank of Scotland , donde Lord Dyson sostuvo que "muchos de los empleados de un banquero están sujetos a los usos de los banqueros" [17], lo que significa que si un código de clasificación y un número de cuenta eran correctos, no importaba. si el nombre no coincide.
Sin embargo, existen riesgos de depender excesivamente de fuentes de derecho indicativo. [18] La ley inglesa dificulta la creación de un tipo de seguridad y la confianza en las reglas puede resultar en puntos de vista establecidos que refuerzan los errores. Esto podría resultar en una seguridad inaceptable incluso si es legalmente válido.
Caso de ley
La segunda categoría en la que el derecho financiero extrae la mayor parte de su pragmatismo con respecto a los estándares de los mercados se origina en los litigios. A menudo, los tribunales buscan aplicar ingeniería inversa a los asuntos para obtener resultados comercialmente beneficiosos, por lo que la jurisprudencia opera de manera similar a la práctica del mercado para producir resultados eficientes. [19]
Hay dos excepciones, intentar limitar las expectativas a los comerciantes razonables y defender la libertad de contratación. La autonomía está en el corazón del derecho comercial y existe un fuerte argumento a favor de la autonomía en los instrumentos financieros complejos. [20] Re Bank of Credit and Commerce International SA (No 8) destaca el efecto sorprendente que una práctica comercialmente beneficiosa puede tener en el derecho financiero. Lord Hoffman confirmó la validez de un cargo de seguridad sobre una acción elegida que el banco tenía y que le debía a un cliente. A pesar de los formidables problemas conceptuales para permitir que un banco coloque un cargo sobre una deuda que el propio banco tenía con otra parte, los tribunales se han visto obligados a facilitar las prácticas de mercado de la mejor manera posible. Por lo tanto, tienen cuidado de declarar las prácticas como conceptualmente imposibles. En BCCI , el tribunal sostuvo que un cargo no era más que etiquetas a reglas de derecho autoconsistentes, una opinión que compartió Lord Goff en Clough Mill v Martin, donde escribió
conceptos como la fianza y el deber fiduciario no deben ser nuestros amos, sino herramientas del oficio que se adaptan a aspectos de la vida.
- Clough Mill contra Martin [1985] 1 WLR 111, Lord Goff
Desafortunadamente, la cobertura de casos no es sistemática. Las finanzas mayoristas e internacionales son irregulares como resultado de la preferencia por resolver las disputas a través del arbitraje en lugar de los tribunales. [21] Esto tiene el potencial de ser perjudicial para el avance de la ley que regula las finanzas. Los participantes del mercado generalmente prefieren resolver disputas que litigar, esto otorga un mayor nivel de importancia a la "ley blanda" de las prácticas del mercado. [22] Sin embargo, ante un desastre, el litigio es esencial, especialmente en lo que respecta a las principales insolvencias, el colapso del mercado, las guerras y los fraudes. [14] El colapso de Lehman Brothers es un buen ejemplo, con 50 sentencias del Tribunal de Apelación inglés y 5 del Tribunal Supremo del Reino Unido . A pesar de estos problemas, existe una nueva generación de prestamistas en litigio, principalmente fondos de cobertura , que ha ayudado a impulsar la naturaleza pragmática de la jurisprudencia financiera más allá de la crisis de 2008. [23]
Regulación y legislación
La tercera categoría de formación de leyes dentro de los mercados financieros son las que se derivan de los regímenes regulatorios y legislativos nacionales e internacionales, que operan para regular la práctica de los servicios financieros. Deben destacarse tres lentes reguladores, a saber, los enfoques de plena competencia, fiduciario y consumista de las relaciones financieras.
En la UE, estos podrían ser ejemplificados por MiFiD II, la directiva de servicios de pago, las regulaciones de liquidación de valores y otras que han resultado de la crisis financiera o que regulan el comercio financiero. [24] El control reglamentario de la Autoridad de Conducta Financiera y la Oficina de Comercio Justo estableció reglas claras que reemplazan los códigos de conducta extraestatutarios y ha experimentado un resurgimiento reciente tras la crisis financiera de 2008 . No todas las políticas regulatorias han sido rectificadas en cuanto a cómo las nuevas reglas serán coherentes con las prácticas actuales del mercado. Podemos considerar In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (caso de gravámenes extendidos) donde Briggs J luchó para determinar la intención legislativa de la Directiva sobre garantías financieras.
Regulaciones de garantías financieras
Además de las regulaciones nacionales y transnacionales sobre finanzas, se establecen reglas adicionales para estabilizar los mercados financieros reforzando la utilidad de las garantías . En Europa, existen dos regímenes de exclusiones de garantías; la Directiva sobre garantías financieras y el Reglamento sobre acuerdos de garantías financieras (nº 2) de 2003. El desarrollo de la Directiva sobre garantías financieras por parte de la UE es curioso si lo vemos a través del lente de una cuestión regulatoria únicamente . Está claro que la ley aquí se desarrolló a través de la práctica del mercado y la reforma estatutaria del derecho privado. La UE ha desempeñado un papel sustancial en este campo para inducir y fomentar la facilidad de transferencia y realización de activos y liquidez dentro de los mercados. Las provisiones están bien adaptadas a transacciones a corto plazo como repos o derivados.
Se aclararon otras normas de armonización relativas a los conflictos comerciales de leyes . El Convenio de Ginebra adicional sobre valores establecido por UNIDROIT proporciona un marco básico para las disposiciones mínimas armonizadas que rigen los derechos conferidos por el crédito de valores en una cuenta con un intermediario. Sin embargo, este proyecto internacional últimamente ha sido ineficaz con solo la firma de Bangladesh.
Conceptos legales prevalentes en derecho financiero
Varios conceptos legales sustentan la ley de finanzas. De estos, quizás el concepto más central es el de personalidad jurídica , la idea de que la ley puede crear personas no físicas es uno de los mitos comunes más importantes y uno de los inventos más ingeniosos para la práctica financiera porque facilita la capacidad de limitar el riesgo. creando personas jurídicas independientes. Otros conceptos legales, como la compensación y el pago, son cruciales para prevenir el riesgo sistémico al disminuir el nivel de exposición bruta al riesgo crediticio al que podría estar expuesto un participante financiero en una transacción determinada. Esto a menudo se mitiga mediante el uso de garantías . Si el derecho financiero se ocupa fundamentalmente del derecho relativo a los instrumentos o transacciones financieros, entonces se puede decir que el efecto legal de esas transacciones es la distribución del riesgo .
Responsabilidad limitada y personalidad jurídica
Una sociedad de responsabilidad limitada es una creación artificial de la legislatura que opera para limitar el nivel de riesgo crediticio y la exposición en la que participará un participante del mercado financiero . Lord Sumption resumió la posición al afirmar
Sujeto a excepciones muy limitadas, la mayoría de las cuales son legales, una empresa es una entidad legal distinta de sus accionistas. Tiene derechos y responsabilidades propios que son distintos de los de sus accionistas. Su propiedad es suya y no la de sus accionistas [...] [E] estos principios se aplican [y] tanto a una empresa que [es] de propiedad total y está controlada por un solo hombre como a cualquier otra empresa [25 ]
Para los mercados financieros, la asignación del riesgo financiero a través de una personalidad jurídica separada permite que las partes participen en contratos financieros y transfieran el riesgo crediticio entre las partes. La ambición de medir la probabilidad de pérdidas futuras, es decir, identificar el riesgo , es una parte central del papel que juega la responsabilidad legal en la economía . El riesgo es una parte crucial de los sectores del mercado financiero:
[E] t es fundamental no sólo desde el punto de vista jurídico sino económico, ya que las sociedades anónimas han sido la unidad principal de la vida comercial durante más de un siglo. Su personalidad y propiedad separadas son la base sobre la cual los terceros tienen derecho a tratar con ellos y, por lo general, lo hacen [25].
Colateral financiero
Los mercados financieros han desarrollado métodos particulares para tomar seguridad en relación con las transacciones, esto se debe a que la garantía opera como un método central para que las partes mitiguen el riesgo crediticio de realizar transacciones con otros. Los derivados utilizan con frecuencia garantías para asegurar transacciones. Las grandes exposiciones teóricas se pueden reducir a montos netos únicos más pequeños. A menudo, estos están diseñados para mitigar el riesgo crediticio al que está expuesta una de las partes. Se han desarrollado dos formas de garantía financiera a partir de Lex Mercatoria ;
- Transferencia de título ; o
- Concediendo una garantía mobiliaria
Se puede otorgar una garantía mobiliaria con derecho de uso, que confiere poderes de enajenación. Existe una dependencia cada vez mayor de las garantías en los mercados financieros y, en particular, esto se debe a los requisitos de margen regulatorio establecidos para las transacciones de derivados y los préstamos de las instituciones financieras del Banco Central Europeo . Cuanto mayores sean los requisitos de garantía, mayor será la demanda de calidad. Para los préstamos, generalmente se considera que existen tres criterios para determinar una garantía de alta calidad. Aquellos que son activos que son o pueden ser:
- Líquido; y
- Precio fácil; y
- De bajo riesgo crediticio
Existen varios beneficios de tener provisiones de garantía financiera. Es decir, financiero reduce el riesgo crediticio, lo que significa que el costo del crédito y el costo de la transacción se reducirán. El menor riesgo de insolvencia de la contraparte, combinado con más crédito disponible para el tomador de la garantía, significará que el tomador de la garantía puede asumir un riesgo adicional sin tener que depender de una contraparte. [26] El riesgo sistémico se reducirá mediante una mayor liquidez, [26] Esto produce "efectos colaterales" al aumentar el número de transacciones que un tomador de garantías puede realizar de forma segura, liberando capital para otros usos. [26] Sin embargo, existe la necesidad de equilibrio; la eliminación de las limitaciones a las reglas de insolvencia y los requisitos de registro de seguridad, como se observa en los FCAR, es peligrosa ya que degrada los poderes y protecciones que han sido conferidos deliberadamente por la ley. [26]
Regulaciones de garantías financieras
El objetivo principal de la Directiva sobre garantías financieras era reducir el riesgo sistémico, armonizar las transacciones y reducir la inseguridad jurídica . Lo logró eximiendo a los "acuerdos de garantía financiera" calificados del cumplimiento de los requisitos legales formales; en particular registro y notificación. En segundo lugar, al tomador de la garantía se le otorga un derecho de uso efectivo y dichos acuerdos están exentos de ser re-caracterizados como diferentes acuerdos de seguridad. Quizás lo más importante, las reglas tradicionales de insolvencia que pueden invalidar un acuerdo de garantía financiera; como la congelación de activos al entrar en concurso de acreedores , se suspenden. Esto permite que el tomador de garantías actúe sin las limitaciones que pueden derivarse de que un proveedor de garantías se declare en quiebra. Los FCAR [27] se centran en señalar cuándo un acuerdo de garantía financiera estará exento de las normas nacionales de insolvencia y registro. En Inglaterra, los requisitos de que un acuerdo de garantía financiera solo se aplica entre personas no físicas, siendo una una institución financiera, un banco central u organismo público; el FCAR ha sido "chapado en oro" [28] al permitir que se beneficie cualquier persona no física. Por lo tanto, para calificar como un "acuerdo de garantía financiera" según los FCAR, una transacción debe realizarse por escrito y considerar "obligaciones financieras relevantes". [29] Los criterios para las "obligaciones financieras pertinentes" se establecen en el párrafo 3 de la parte I
Acuerdo de garantía financiera de garantía significa cualquier acuerdo o acuerdo, evidenciado por escrito, donde:
- (a) el propósito del acuerdo o arreglo es garantizar las obligaciones financieras pertinentes [30] prometidas al tomador de la garantía,
- (b) El Proveedor de garantías crea o surge una "garantía mobiliaria sobre una garantía financiera" [31] para garantizar esas obligaciones;
- (c) el FC se entrega, transfiere, mantiene, registra o designa de otro modo para que esté en posesión o bajo el control [32] del Colateral Tomador; cualquier derecho del Proveedor de Garantía a sustituir una garantía financiera equivalente o retirar el exceso, [33] la garantía financiera no impedirá que la garantía financiera esté en posesión o bajo el control del Tomador de la Garantía; y
- d) El proveedor de garantías y el tomador de garantías son personas no físicas [34]
El propósito de la provisión es aumentar la eficiencia de los mercados y reducir los costos de transacción. Los requisitos formales y de perfección no aplicados aceleran la efectividad de la seguridad a través de FCAR Reg 4 (1), (2), (3) y 4 (4). De esto se podrían decir dos cosas. En primer lugar, los académicos [35] han puesto de relieve el riesgo de violar el estatuto de fraudes y otros requisitos. Corre un riesgo real de derogar protecciones sustanciales que se desarrollaron, al menos en el derecho consuetudinario inglés, debido a riesgos reales de explotación. [36] Otras formas de protección que se han derogado incluyen la capacidad de permitir que las partes implementen la apropiación si se permite expresamente lo acordado. [37]
Un litigio extenso ha resultado de la determinación de las regulaciones FCAR, específicamente el significado de " posesión o control " como se establece en el párrafo 3. [38] El considerando 10 establece que la posesión o el control es para la seguridad de terceros, sin embargo, el tipo de la travesura que esto está tratando de eliminar no está claro. [39] En C-156/15 Swedbank , el TJUE hizo cumplir el requisito de que el control práctico era el del control legal negativo.
La segunda frase del apartado 2 del artículo 2 establece que cualquier derecho de subestación o de retirada de la garantía financiera en exceso a favor del proveedor de la garantía no debe perjudicar la entrega del FC al tomador de la garantía. Ese derecho carecería de fuerza si también se considerara que el tomador de una garantía consistente en dinero depositado en una cuenta bancaria ha adquirido "posesión o control" del dinero cuando el titular de la cuenta puede disponer libremente de él […] de lo que se sigue que Se puede considerar que el tomador de la garantía en forma de dinero depositado en una cuenta bancaria ordinaria ha adquirido `` posesión o control '' del dinero solo si el proveedor de la garantía no puede disponer de ellos.
Lo que está claro es que (1) la posesión es más que la mera custodia y el despojo es obligatorio. Cierto control legal también es crucial, lo que significa que el control práctico o administrativo es insuficiente.
Posesión
El requisito de que la garantía debe estar en posesión no está claro. ¿Es una, dos cosas? ¿Se aplica la posesión a los intangibles? Sabemos que no puedes. ¿El requisito de control es el mismo que el de la prueba para cargas fijas? El alcance del régimen no está claro. Hay varias preguntas sin respuesta. Solo los proveedores de garantías pueden tener derecho de sustitución y derecho a retirar el excedente. La posesión se aplica a intigble si se acredita en una cuenta. Gullifer sugiere que esta es una definición redundante. La directiva fue redactada teniendo en cuenta las leyes inglesas e irlandesas. Se trataba de disposición. Hasta cierto punto, la propiedad desalienta las transacciones por el riesgo de riqueza aparente.
Se sostuvo que la frase debía interpretarse de manera compatible con el significado y el propósito. [40] Esto no es meramente una cuestión de la ley inglesa, [41] [42] La sentencia de Lord Briggs en Client Money [2009] EWHC 3228 sostuvo que para interpretar el significado de la directiva un tribunal debe 1. Interpretar la directiva. Podemos ver textos en diferentes idiomas y casos, si los hay. 2. Interpretar la legislación nacional a la luz de la directiva (interpretada en la etapa 1). Esto no está restringido por las reglas convencionales. Lo que significa que el tribunal puede apartarse y se apartará del significado literal y puede implicar palabras según sea necesario; sin embargo, no se puede ir en contra de la legislación nacional ni exigir que el tribunal tome decisiones que no está preparado para tomar. Las repercusiones deben ser y son consideradas por el tribunal.
Control
Por el contrario, se ha demostrado que el control no es el de un control práctico (administrativo). [42] Está claro que los FCAR requieren un estándar de control legal negativo. El control práctico es la capacidad exclusiva del Colateral Taker de disponer y se sugiere que esto también será necesario para que las partes eviten el fraude. Está establecido por los derechos y prohibiciones del contrato de garantía pero existe una jurisprudencia limitada al respecto [43] Los académicos [44] identifican dos formas de control:
- positivo
- negativo (el Proveedor de garantías no tiene derechos en relación con el trato o la disposición de la garantía)
El control positivo y negativo difieren cuando uno tiene derecho a disponer sin referencia al proveedor de garantía o cuando el proveedor de garantía puede hacerlo sin un tomador de garantía. Sin embargo, lo que es innegable es que el despojo es fundamental tanto para la posesión como para el control. Los derechos del tomador de la Garantía deben ir más allá de la mera custodia; debe poder negarse a devolver la garantía.
Hay un puñado de riesgos para estos acuerdos, como se describió anteriormente, la mala definición de lo que constituye la activación de los acuerdos FCAR crea un peligro. Sin embargo, en el contexto de la apropiación, un proveedor solo tiene un derecho personal frente al beneficiario del excedente. No existe ningún derecho de propiedad. Si un receptor (como Lehman) se vuelve insolvente , es posible que un proveedor no tenga que pagar el exceso. Anima a la parte a reclamar el valor excedente siempre que sea posible / razonablemente práctico. Esto no siempre es posible debido a la variación de los mercados. Además, el riesgo de apropiación es que estos pueden utilizarse para fines ulteriores. Lo que creó el problema de Cukurova; [45] las partes habían construido un esquema para capturar acciones con una cláusula que impedía al tomador de la garantía vender grandes valores a la vez y asustar al mercado, pero la valoración no es lineal, lo que dificulta, si no imposible, determinar cuál es un precio comercialmente razonable. porque los valores estarían en un mercado sin liquidez.
Activar
Otros conceptos, cruciales para los mercados financieros, incluyen Obligaciones contingentes , el hecho de que las deudas bancarias operan como dinero; y Compensación diseñada para mitigar la exposición neta de las transacciones. La compensación como concepto legal es una parte crucial para reducir el riesgo crediticio y reducir los efectos colaterales de la insolvencia. [46] [47] En conjunto, estos conceptos funcionan para respaldar las transacciones financieras dividiendo aún más el riesgo. Se utilizan varias combinaciones de estos métodos legales para producir diversas asignaciones de riesgo. [48] Por ejemplo, el acuerdo marco ISDA 2002 utiliza obligaciones contingentes, compensación y personalidad jurídica para reducir las responsabilidades de las partes que no incumplen en caso de incumplimiento. [49] El efecto de la Cláusula 2 (a) (iii) del acuerdo ISDA es suspender las obligaciones de pago de las partes hasta que se solucione el caso de incumplimiento . Es posible que tal cura no ocurra nunca. Existe una cautela académica sustancial [48] [46] [47] [50] de que tal suspensión actúa para eludir los objetivos pari passu de la insolvencia . [50] Sin embargo, existen pruebas iguales de que la cláusula proporciona una estabilidad sustancial del mercado como resultado de la estandarización y universalidad que el Acuerdo Marco ISDA tiene dentro del mercado de derivados. [50] Además, establece que las partes involucradas suspendan el swap (y cualquier otra transacción dentro del acuerdo marco), brindándoles tiempo para comprender el efecto general que el evento de incumplimiento ha tenido en el acuerdo y el mercado. [50] En otras palabras, proporciona un respiro. [50]
Pago
El pago opera como otro concepto legal fundamental que sustenta el derecho financiero. Es crucial porque determina el punto en el que una parte cumple con su obligación con otra parte. En finanzas, particularmente en relación con compensaciones , garantías u otras posiciones simples y financiadas; la definición de pago es crucial para determinar la exposición legal de las partes. Varios de los casos derivan predominantemente de la ley inglesa y estadounidense, perteneciente a la Lex mercatoria , y se desarrolló cuando la ley financiera se centró históricamente en el comercio marítimo .
En la legislación inglesa y estadounidense, el pago es consensual y requiere la aceptación tanto del beneficiario como del pagador. [51] Roy Goode sugiere que Pago es un;
acto consensual y, por lo tanto, requiere el acuerdo tanto del acreedor como del deudor
- Roy Goode, Goode sobre problemas legales de crédito y seguridad (Sweet & Maxwell, 6th ed 2013
. El pago como concepto legal está respaldado por la ley de contratos . En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, un contrato válido requiere una consideración suficiente . [52] [53] El pago juega un papel crucial en el derecho financiero porque determina cuándo las partes pueden cumplir con sus obligaciones. En Lomas v JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419, la cuestión se refería a cuándo un deudor podía cumplir con la obligación de pago en virtud del Acuerdo Marco ISDA (1992). El requisito de pago surge en la ley inglesa de un deber en el cumplimiento de una obligación monetaria. Aunque normalmente se describe y se cumple en términos monetarios, el pago solo debe satisfacer al acreedor y no implica necesariamente la entrega de dinero, [54] pero no puede constituir un pago a menos que se trate de dinero, incluso si el cumplimiento se realiza mediante algún otro acto. [46]
un obsequio o préstamo de dinero o cualquier acto ofrecido y aceptado en cumplimiento de una obligación monetaria.
- Brindle and Cox, Law of Bank Payments (Sweet & Maxwell, 4th ed, 2010), [1-001]
La obligación de pagar o licitar la deuda se equilibra con la obligación del vendedor de no rechazar la totalidad o parte de la deuda. Esto está respaldado por limitaciones en el pago parcial. [55] [56] [57] [58] Esto tradicionalmente opera con el fin de ofrecer dinero para cumplir con las obligaciones dentro de un contrato. [59] Al tomarlo, es una afirmación de dicho contrato y el deudor queda liberado de su obligación para con el acreedor. [60] Esto es crucial. En los contratos en los que A («el deudor») le debe dinero a B («el acreedor»), el pago opera como término de la obligación de A hacia B. Se celebró de manera crucial en Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings [61] que el proceso contractual bilateral no requería "acuerdo y satisfacción" para lograr la condonación de una deuda mediante el pago. Por lo tanto, la operación de pago requiere el cumplimiento mutuo de "tanto el acreedor como el deudor". [46]
Dos puntos conceptuales de mutuo consentimiento
Por tanto, el consentimiento mutuo debe producirse en dos puntos, ex ante y ex post del contrato entre las partes y en lo que podríamos llamar "punto Z" para situaciones en las que una obligación de pago no resulta de obligaciones contractuales. (como una deuda con un acreedor que no ajusta, cf Bebchuk y Fried). En ambos puntos, se requiere el consentimiento mutuo de ambas partes. Primero, el consentimiento ex ante ocurre en el momento en que las partes acuerdan la obligación. Si una de las partes ha especificado un método para cumplir con una obligación a través de un medio específico, entonces las partes deben haber contemplado la suficiencia de la licitación para descargar la deuda y, por lo tanto, acordar por consenso el pago de una forma específica. [62] [46] Esto probablemente proporcionará especificaciones sobre cuándo se puede rechazar la oferta. La discusión de Chen-Wishart sobre la importancia de la consideración dentro de la teoría de la negociación de los contratos enuncia el énfasis que la ley inglesa ha puesto en el beneficio y la deliberación al contratar. [63] [64] [65] [62] Las partes contratantes deben haber contemplado, negociado y llegado a un acuerdo mutuo con respecto a cómo se cumpliría la obligación. Sin embargo, esto no evita ni impide la aparición del "punto Z". Las partes pueden acordar debidamente el pago en principio antes de la ejecución del contrato y, posteriormente, seguir sin efectuar el pago. [66] [67] [68] Funcionalmente, el acuerdo da lugar a cuestionar si el deudor ha realizado el pago o no. El deudor debe comprometer un cierto nivel de formalidad para contraer la obligación. Esta formalidad puede revestir la forma de cumplimiento de un contrato. El incumplimiento no constituye pago.
En segundo lugar, ex post , independientemente de si las partes han acordado y especificado mutuamente un método o un dinero de pago, las partes (en particular el acreedor) deben dar su consentimiento a la oferta del deudor para cristalizar el pago y cortar la demanda de pago. [66] La condonación de una deuda es automática. En otras palabras, el pago de una obligación contractual requiere el consentimiento mutuo de pago tanto en la etapa de formación como en la conclusión / distribución para ser reconocido como 'pago', pero una vez aceptado el pago, la deuda se descarga. En Colley c. Overseas Exporters [69] se demostró que incluso cuando la oferta cumple con el contrato, no se trata de un pago hasta que el acreedor (o pagador) lo acepta. Esto es independientemente de si el rechazo del acreedor frustra el contrato y es un incumplimiento de su deber. La ley no permite que el deudor coaccione al acreedor para que acepte una oferta. [70] Este es el caso, incluso cuando el deudor ha enviado una oferta válida . [71] Es la aceptación o no aceptación posterior de la oferta por parte del acreedor la que cristaliza el pago y efectúa la descarga. [14] El simple recibo no será suficiente. Sin embargo, el consentimiento mutuo es de un estándar inferior al de la formación contractual. En TSB Bank of Scotland plc contra Welwyn Hatfield District Council [1993] Bank LR 267, Hobhouse J sostuvo que no es necesario comunicar la aceptación del pago y su sentencia proporciona una prueba clara en dos etapas para determinar si se ha realizado el pago. Si A;
- pone el dinero incondicionalmente a disposición de su acreedor; y
- la conducta del acreedor, vista objetivamente, equivale a aceptación, entonces el pago ha pasado.
Así, en Libyan Arab Bank v Bankers Trust Co [72], el tribunal sostuvo que cuando el banco cobrador decide incondicionalmente acreditar la cuenta del acreedor, el pago se completa. La presentación y posterior rechazo del pago proporciona una defensa absoluta para una acción presentada por el acreedor, pero sin la acción (y la oportunidad de pagar en el tribunal) y con excepciones, [73] el ofrecimiento de pago por parte del deudor no exime de la obligación monetaria. ni constituye un pago. En el caso de The Laconia , la Cámara de los Lores inglesa estableció condiciones claras sobre el momento del pago en relación con el deudor que ofrecía el pago. Los fletadores habían adquirido una embarcación por 3 meses, 15 días y el pago debía realizarse el 12 de abril, un domingo. Los fletadores entregaron el pago el lunes. Los armadores rechazaron el pago, que fue devuelto al día siguiente. [67] En primer lugar, Laconia considera que el requisito de que una licitación sea congruente con las condiciones para que equivalga a una licitación de pago. Sin embargo, el caso también podría utilizarse para destacar la necesidad de que el acreedor acepte dicha oferta. Si los propietarios de las embarcaciones simplemente hubieran recibido el pago y no hubieran dado instrucciones a su banco para que devolviera el dinero, entonces parece probable que se hubiera aceptado el pago. El carácter consensual del pago se deriva, pues, del requisito de que tanto el deudor debe ofrecer como el acreedor debe aceptar el medio de pago; y, en segundo lugar, del hecho de que el rechazo de la contratación por parte del acreedor, incluso si su agente está recibiendo el pago, da como resultado la falta de pago. [67] Goode analiza dos formas en las que el recibo no tiene efecto como aceptación que caen en la segunda etapa antes mencionada de consentimiento mutuo;
- Aceptación condicional. Cuando se acepta un cheque, está condicionado a que se cumpla con dicho cheque. Aquí, las cartas de crédito vienen a la mente en el sentido de que su naturaleza condicional depende del banco que efectúe el pago. En The Chikuma y The Brimnes, el tribunal examinó si el pago se realizó por parte del pagador. Desde esa perspectiva, era necesario que el tribunal analizara si el pagador había cumplido las condiciones para efectuar la descarga. [66] [68]
- Recibo por agente acreedor. La Laconia entra dentro de esta categoría. Esto se debe principalmente a que no siempre está claro si el agente carecía de autoridad para aceptar el pago. [74]
El hecho de que el rechazo de la oferta sea suficiente para evitar el "pago" se deriva del hecho de que el pago es la atribución de la propiedad para cumplir la obligación. Los aspectos de propiedad y obligación de la transacción no pueden separarse sin que la transacción deje de ser "pago". [75]
Categorías transaccionales de derecho financiero
Además de estar fragmentado, el derecho financiero a menudo se confunde. La segregación histórica de la industria en sectores ha significado que cada uno de ellos haya sido regulado y dirigido por diferentes instituciones. [76] El enfoque del derecho financiero es único en función de la estructura del instrumento financiero. El desarrollo histórico de varios instrumentos financieros explica las protecciones legales que se diferencian entre, digamos, garantías e indemnizaciones . Debido a la limitada conciencia legal intersectorial, las innovaciones en finanzas se han asociado con diferentes niveles de riesgo. Varios "envoltorios" legales diferentes proporcionan diferentes productos estructurados, cada uno con diferentes niveles de asignación de riesgo, por ejemplo, las posiciones financiadas consisten en préstamos bancarios , valores del mercado de capitales y fondos administrados .
El propósito principal del derecho financiero es asignar el riesgo de una persona a otra y cambiar la naturaleza del riesgo que corre el comprador de protección en el "riesgo crediticio" del que asume el riesgo. Se dividen cinco categorías de estructuras de mercado de acuerdo con la forma en que el contrato trata el riesgo crediticio de quien asume el riesgo.
Posiciones financieras simples
Garantías , seguros , cartas de crédito contingente y fianzas de cumplimiento . Los términos Simple a menudo pueden ser engañosos, ya que las transacciones que caen dentro de esta categoría suelen ser complicadas. Se denominan simples no por falta de sofisticación, sino porque las transacciones no abordan la exposición crediticia del comprador de protección. Más bien, al igual que con una garantía, el comprador de protección simplemente asume el riesgo del vendedor de protección. Los derivados a menudo caen dentro de esta categoría regulatoria porque transfieren el riesgo de una parte a otra.
Ley de derivados
La segunda parte de las transacciones simples son los derivados, específicamente los derivados no financiados , de los cuales existen cuatro tipos básicos. Según la ley, el riesgo principal de un derivado es el riesgo de que una transacción se vuelva a caracterizar como otra estructura legal. Por lo tanto, los tribunales han sido cautelosos a la hora de hacer definiciones claras de lo que equivale a un derivado en derecho. Fundamentalmente, un derivado es un contrato por diferencia, utiliza la compensación para establecer obligaciones entre las partes. Rara vez se produce la entrega del activo. [77] En derecho inglés, la sentencia Lomas v JFB Firth Rixon [2012] EWCA Civ, cita la prueba líder Firth on Derivatives , caracterizando a un derivado como un
transacción bajo la cual las obligaciones futuras están vinculadas a otro activo o índice. La entrega del activo se calcula con referencia a dicho activo. Deriva del valor del activo subyacente. Esto crea otro activo del primer tipo. Es una elección en acción con referencia al valor del activo subyacente. Están separados y se pueden negociar en consecuencia.
Como instrumentos legales, los derivados son contratos bilaterales cuyos derechos y obligaciones de las partes se derivan de, o se definen por, referencia a un tipo de activo, entidad o índice de referencia específico y cuya ejecución se acuerda que tendrá lugar en una fecha significativamente posterior a la la fecha en la que se concluye el contrato. [7]
Tipos Existen varios tipos de derivados con una variación aún mayor de los activos de referencia. La ley inglesa en particular ha sido clara para distinguir entre dos tipos de derivados básicos: Forwards y Options. [78] [79] A menudo, las partes imponen límites a los diferenciales de tipos de interés cuando realizan operaciones comerciales. Por ley, estos se conocen como "Caps & Collars", estos reducen el costo de la transacción. La regulación ha sido un componente clave para hacer el mercado más transparente, esto ha sido particularmente útil para proteger a las pequeñas y medianas empresas. [80]
Los swaps y los derivados de crédito también difieren en función legal. Un derivado crediticio describe varios contratos diseñados para asumir o distribuir el riesgo crediticio de préstamos u otros instrumentos financieros. Las obligaciones de pago de un vendedor se desencadenan por eventos crediticios específicos que afectan a activos o entidades definidos. En un intercambio , Woolf LJ sostuvo en Hazell v Hammersmith y Fulham London Borough Council [81] que los intercambios de acciones se desarrollaron bajo la dirección de ISDA y podrían definirse como
Una transacción en la que una parte paga cantidades periódicas de una moneda con base en un precio / tasa fija y la otra parte paga cantidades periódicas de la misma moneda o una moneda diferente con base en el desempeño de una acción de un emisor, un índice o una canasta de varios emisores.
Estos se diferencian de los derivados crediticios , que hacen referencia al riesgo crediticio de un evento crediticio específico; por lo general, una quiebra, falta de pago o incumplimiento de una condición como la relación deuda-capital. El pago como concepto central en las finanzas es crucial para la operación de derivados. [82] Los tribunales han considerado que los derivados crediticios "autoreferenciados", es decir, que hacen referencia a la solvencia crediticia de las partes, pueden entrañar fraude . [83]
Asuntos legales
Un derivado de swap con tasas de interés negativas destaca particularmente los problemas legales. No está claro cómo un partido paga un número negativo. ¿Revierte las obligaciones? De acuerdo con la variación del Acuerdo Marco ISDA en 2006, un swap tiene un "piso cero", lo que significa que si las tasas de interés se revierten, las obligaciones no se revierten. Sin la variación de 2006, la tasa de interés negativa es una deducción de lo adeudado. Un área adicional de la ley derivados relevantes se muestra en los casos de Dharmala [84] y Peekay , [85] ambos de los cuales argumentos involucradas de mis-venta de operaciones de derivados. [86] Esto está estrechamente relacionado con el argumento de que las partes, en particular los órganos gubernamentales, carecen de poder para celebrar contratos de derivados. [87] En Dharmala, el demandante argumentó sin éxito que el banco tergiversó la transacción. Se sostuvo que sí tergiversaron, pero para que la tergiversación efectuara una reclamación, era necesario inducir a alguien a celebrar el contrato, lo que no pudo probarse. En Peekay , el Tribunal de Apelación rechazó la demanda por tergiversación cuando el acusado vendió indebidamente un derivado crediticio sintético a Peekay, que tenía sus activos de referencia en inversiones rusas. El director de Peekay debería haber leído los documentos en lugar de confiar en la representación oral del acusado. Este es un enfoque pro mercado con una marcada aversión judaica a no anular transacciones, existen problemas sustanciales para hacer cumplir un contrato contra una parte que argumenta que carece de poder para celebrar un acuerdo, se ha comparado con levantarse por las botas. ya que el partido no puede garantizar que tiene el poder si realmente no lo tiene. [88] [89]
La documentación de derivados a menudo utiliza formularios estándar para aumentar la liquidez, este es particularmente el caso de los derivados negociados en bolsa o "extrabursátiles" que se documentan predominantemente mediante el Acuerdo Marco ISDA . Estos acuerdos operan para crear una transacción singular que dura la duración de la relación comercial. La confirmación de las operaciones se puede codificar mediante contratos verbales realizados por teléfono. Esto solo es posible porque la interpretación de la documentación del formulario estándar se realiza de manera que los términos de la técnica utilizados en los documentos tengan su propio significado autónomo separado de la ley del foro . La flexibilidad dentro del contrato y una apreciación judicial de los objetivos comerciales de los acuerdos marco es un aspecto crucial del funcionamiento a largo plazo de los mercados financieros que respaldan. [90] [91] El Acuerdo Marco de la ISDA depende de las prácticas del mercado, que se vinculan a las interpretaciones de la intención en un contexto de relaciones a largo plazo. El objetivo es diferenciar los contratos relacionales de los contratos puntuales. El concepto de acuerdo único no es nuevo. Se trata de una línea artificial a las prácticas de compensación y compensación por defecto [92] El pago de un contrato de derivados, en particular los de formularios estandarizados, utiliza compensación . Esto minimiza el riesgo crediticio.
Recaracterización
Al ser similares entre sí en términos de efectos económicos en el mercado, las posiciones simples son particularmente susceptibles de ser re-caracterizadas. Cuando esto sucede, pueden resultar consecuencias legales sustanciales, ya que cada instrumento legal tiene consecuencias diferentes. Mientras que una garantía y una indemnización tienen, en esencia, el mismo resultado económico; la ley caracteriza a cada uno de manera diferente porque otorga menos protección a un indemnizador que a un garante. Del mismo modo, un derivado o garantía no debe volver a caracterizarse como un contrato de seguro, ya que dichos contratos están estrictamente regulados por la regulación gubernamental. Una nueva caracterización en un contrato de seguro sería fatal para el contrato, ya que solo las partes autorizadas pueden emitir tales términos. La caracterización de las transacciones financieras por el tribunal se realiza en dos etapas; examinar el fondo legal, no la forma del acuerdo. Por lo tanto, afirmar que un contrato es un derivado, no lo convierte en un derivado. Según lo sostenido por Lord Millet en Agnew v Commissioners of Inland Revenue ( Re Brumark Investments Ltd , [93] la caracterización interpreta el documento y luego lo categoriza dentro de una de las doctrinas legales existentes. La intención no es relevante, sin embargo, hay sensibilidades a este asunto , principalmente en lo que respecta a los mercados de seguros. Tres tipos clave de recaracterización pueden ocurrir en posiciones simples
- Garantías o indemnizaciones: En Yeoman Credit Ltd v Latter [94], el tribunal sostuvo quizás la distinción más importante. La distinción entre los dos es que una garantía es una obligación secundaria de pago, mientras que una indemnización es una obligación primaria. [95] [96]
- Garantías o bonos de cumplimiento: los bonos de cumplimiento son similares a un pagaré, esto vuelve a depender de la primacía de las obligaciones. Los tribunales se han mostrado extremadamente reacios a implementar una fianza de cumplimiento a las partes que no son bancos.
- Garantías o seguros: ambos protegen a los acreedores de pérdidas, sin embargo, una garantía es más limitada. Romer LJ estableció tres variables para diferenciar las dos: [97] (1) los motivos de las partes difieren, el seguro es un contrato comercial y la cobertura se proporciona a cambio de una prima. Las garantías se proporcionan sin pago. (2) La forma de trato difiere; una aseguradora normalmente trata con el asegurado y no con la entidad de referencia. (3) Los medios de conocimiento que se divulgan. El asegurado debe revelar hechos materiales, razón por la cual un garante se deja a sí mismo para determinar los hechos. Por lo tanto, una garantía se redacta tradicionalmente para respaldar al deudor en lugar de ser pagadera en caso de que ocurra un evento. En Inglaterra, antes de la Ley de juegos de azar de 2005 , los tribunales a menudo interpretaban los contratos como juegos de azar y los evitaban. Cualquier contrato que exista bajo el ámbito de la Ley de Mercados y Servicios Financieros de 2000 no se evita por las disposiciones de la Ley de Juegos de Azar de 1845 . Esto se debe, en parte, a la Opinión de Potts que argumentó el carácter distintivo legal de los derivados de los juegos de azar y los contratos de seguros . Esto se argumentó al afirmar que la obligación de pago no estaba condicionada a la pérdida y los derechos no dependían de un interés asegurable.
Posiciones financiadas
Los préstamos son quizás el aspecto más central del sistema financiero. Como discutió Benjamin, la ley intenta distribuir el riesgo en formas que sean aceptables para las partes involucradas. Los préstamos bancarios y las transacciones del mercado de capitales se incluyen en esta categoría. Puede definirse como situaciones en las que el que asume el riesgo es el proveedor de capital a otra parte. Si el riesgo se materializa, la exposición no es simplemente una obligación de pago, sino que la exposición de quien asume el riesgo es el riesgo de perder su capital previamente comprometido. Es decir, una posición financiada es el riesgo de reembolso. Cuando un banco concede un préstamo, paga dinero y corre el riesgo de no pagarlo.
Diferencia entre puestos financiados y otros puestos
Uno podría preguntarse cuál es la diferencia entre un valor respaldado por activos y posiciones financiadas. La respuesta es que las posiciones financiadas son posiciones que se adquieren sin el respaldo de otros activos.
La verdadera diferencia es la de los puestos financiados y los puestos simples. Posiciones simples, como avales, seguros, créditos standby y derivados. Las posiciones financiadas difieren de las posiciones simples en que las posiciones simples exponen el riesgo como una forma de promesa. El que asume el riesgo se compromete a pagar al beneficiario en determinados eventos. Esto depende de la exposición al riesgo crediticio. Las posiciones financiadas tienen la exposición al riesgo en forma de pago, que debe restablecerse. Existe el riesgo de que no se reembolse. Está financiando una fiesta con el riesgo de falta de reembolso. Esto incluye los préstamos bancarios y no bancarios, incluidos los préstamos sindicados .
Existen dos formas generales de posiciones financiadas entre deuda y capital, y hay varias formas de obtener capital. Esto podría desglosarse en préstamos bancarios ( financiación de deuda ) y emisión de acciones ( mercados de capitales ). Alternativamente, una empresa puede retener ganancias internamente. Esto se puede resumir como:
- Acciones de capital
- Deuda financiera
- Ganancias retenidas
Pocas empresas pueden utilizar el capital social y las utilidades retenidas por completo. Tampoco sería un buen negocio hacerlo; la deuda es un aspecto crucial para las finanzas corporativas. Esto se relaciona con las ventajas de apalancamiento de endeudarse y maximizar el valor de deuda a capital para permitir que el capital obtenga la máxima rentabilidad. [98] La deuda se reembolsa de conformidad con los términos; mientras que los instrumentos de capital, por lo general, incluyen derechos de los accionistas , derechos a recibir informes, cuentas, privilegios (cuando la empresa propone emitir nuevas acciones) y el derecho a votar sobre decisiones estratégicas que afectan a la empresa.
Deuda financiera
Los préstamos bancarios pueden clasificarse de acuerdo con una gran cantidad de variables, incluido el tipo de prestatario, el propósito y la forma de la línea de crédito. Cuando un banco concede un préstamo, normalmente requerirá un plan de negocios y exigirá seguridad cuando tenga problemas crediticios. Se puede producir una carta de compromiso durante las negociaciones para un préstamo. En general, estos no son legalmente vinculantes.
Una facilidad de préstamo es un acuerdo en el que un banco se compromete a prestar. Es distinto del préstamo en sí. Mediante una facilidad de préstamo, escribe al banco y el banco concede el préstamo. La facilidad a plazo sindicada de LMA en moneda única distingue entre 1. compromiso de prestar a cada prestamista, 2. promedio de cada uno; y 3. el préstamo otorgado en virtud del contrato y la disposición. Tres formas importantes de estos son:
- Sobregiro instalaciones [99]
- facilidades de préstamos a plazo [100]
- instalaciones rotativas [101]
Estos pueden clasificarse además en dos formas generales de préstamos bancarios , organizados en función de los criterios de plazo / reembolso del préstamo. Estos son:
- préstamos a la carta (sobregiros y otros a corto plazo) y; [102]
- préstamos comprometidos (servicio renovable o préstamo a plazo) [103]
Los economistas y abogados financieros las clasifican y clasifican además la sindicación por separado, pero dentro de los préstamos comprometidos. Este ha sido un impulsor tradicional para otorgar préstamos dentro del mercado de financiamiento de deuda.
Préstamos bajo demanda
Cuando los términos expresos establezcan que es reembolsable una demanda, será reembolsable incluso si tanto el banco como el prestatario previeron que sería la última por algún tiempo. [104] Debe ser un término expreso. En Inglaterra y Gales, debido a la Ley de Limitación S6 de 1980, el tiempo para el reembolso no comienza a correr hasta que se realiza la demanda. Esto significa que la deuda, por ejemplo un descubierto, no es reembolsable sin demanda, pero será reembolsable si se solicita; incluso si las partes pensaban que no sería reembolsable durante algún tiempo. [105]
En Sheppard & Cooper Ltd contra TSB Bank Plc (no 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, el demandante otorgó un cargo fijo y flotante sobre sus activos. Luego se comprometió a pagar o cancelar la deuda a pedido. En cualquier momento después de que el endeudamiento se convirtiera en pagadero de inmediato, el deudor estaba autorizado a designar administradores administrativos. Poco después, el acusado hizo una demanda. El demandante dijo que lo mejor que se podía hacer era devolver la mitad. El acusado nombró síndicos administrativos para recuperar la deuda como se indica en el cargo. El demandante demandó y afirmó que el tiempo fue insuficiente. El tribunal sostuvo eso; "Es físicamente imposible en la mayoría de los casos que una persona se quede con el dinero necesario para saldar la deuda sobre su persona. Debe haber tenido una oportunidad razonable de implementar mecanismos razonables de pago que pueda necesitar para saldar la deuda". Pero se consideró que una doctrina general de "tiempo razonable" era demasiado difícil desde el punto de vista comercial. Los tribunales han sostenido plazos breves como más que suficientes para satisfacer la solicitud de bajo demanda. Walton J solo aceptó 45 minutos como un período de tiempo razonable y en Cripps fueron 60 minutos. Por lo tanto, el momento del reembolso depende de las circunstancias pero, en materia comercial, es extremadamente rápido. Si la suma demandada es de una cantidad que tiene el deudor, el tiempo debe ser razonable para que el deudor pueda contactar con su banco y hacer los arreglos necesarios. Sin embargo, si la parte, como en Sheppard, admite su incapacidad para pagar, Kelly CB creyó que la incautación estaba justificada inmediatamente declarando "Si se realiza una notificación personal y los acusados pueden haber incautado inmediatamente después". [106]
Las partes querrán evitar las consecuencias de la insolvencia. Un banco normalmente congelará la cuenta de un cliente cuando ocurre una petición de liquidación para evitar disposiciones dentro de la insolvencia. [107] Un pago en una cuenta descubierta es probablemente una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. Esta es una diferenciación crucial, ya que el dinero de una cuenta en descubierto va directamente a un acreedor. Sin embargo, el pago en una cuenta a crédito no es una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. [108]
El banco realiza un pago de la cuenta de la empresa de acuerdo con una instrucción de pago válida; no hay disposición a favor del banco. [109] Como resultado, los bancos tradicionalmente congelan las cuentas y obligan a las partes insolventes a abrir nuevas cuentas.
Sobregiro
Un descubierto constituye un préstamo, tradicionalmente reembolsable a la vista. [110] Es un servicio de cuenta corriente (que se clasifica junto con los préstamos renovables) donde su naturaleza de reembolso a pedido significaba inmediatamente. [111] Un banco solo está obligado a proporcionar un sobregiro si el banco ha acordado, expresa o implícitamente, hacerlo. [112] Legalmente, cuando un cliente sobregira su cuenta, el cliente no incumple el contrato con el banco; si constituyera un incumplimiento, entonces las tarifas cobradas por el banco serían multas y las correspondientes no permitidas. [113] Si solicita el pago cuando no hay dinero en la cuenta bancaria, el cliente simplemente solicita un descubierto. [114] Cabe señalar que esto es independiente y distinto de las tarjetas de crédito; como dicen invariablemente las tarjetas de crédito, un cliente no debe sobrepasar el límite de crédito. Con las solicitudes de sobregiro, el banco tiene la opción de no cumplir con la solicitud, aunque esto es poco común, ya que la reputación del banco se basa en la voluntad y la capacidad de pagar en nombre de los clientes. [115] A menudo, sin embargo, el banco cumple y luego cobra una tarifa para "crear un préstamo". [14]
OFT contra Abbey National sostuvo que "si un banco paga, el cliente ha aceptado aceptar los estándares del banco", lo que significa que ha solicitado y el banco ha proporcionado un préstamo. Los bancos pueden cobrar intereses sobre un sobregiro y pueden acumular ese interés [116] El punto de un sobregiro por ley es que es reembolsable a la vista; sin embargo, las instrucciones de pago dentro del límite de sobregiro acordado deben cumplirse hasta que se haya notificado que la facilidad (el sobregiro) se retira. [117]
Préstamos comprometidos
Una línea de crédito comprometida es aquella en la que el banco se compromete a prestar durante un período determinado.
- Préstamo a plazo; todos a la vez o en tramos sucesivos. Puede ser reembolsable de una vez (viñeta); o según un esquema de pago (amortización)
- Instalación giratoria; pedir prestado, pagar y volver a tomar prestado.
- instalación de swingline; Que es una instalación comprometida que proporciona avances a corto plazo
La mayoría de las facilidades crediticias comprometidas serán documentadas, ya sea por:
- Una carta de instalación o
- Un contrato de préstamo
Estos pueden ser más o menos complejos, dependiendo del tamaño del préstamo. La garantía verbal puede dar lugar a la obligación de prestar antes de la firma de cualquier documentación. Se había dado 'una declaración hecha por un empleado del banco por teléfono que la aprobación'. [118] La mayoría de las cartas de servicios y los acuerdos de préstamo contendrán disposiciones contractuales diseñadas para proteger al prestamista contra el riesgo crediticio del prestatario. Esto requiere varios aspectos. Normalmente requerirá condiciones precedentes , restricciones a las actividades del prestatario, pactos de información , provisiones de compensación , estipulaciones para eventos de incumplimiento. Los prestamistas también tradicionalmente tomarán seguridad real o personal. Estos están diseñados para proteger al prestamista contra:
- Falta de pago tanto de intereses como de capital; y
- Insolvencia
Estos dos objetivos se logran previendo eventos que hagan que el impago o la insolvencia sean poco atractivos o transfieran el riesgo asociado a dichos eventos a un tercero. Esto resalta la diferencia entre el riesgo evaluado y el riesgo real.
Cláusulas de cambio adverso material
Una disposición común se refiere a las cláusulas de cambio material adverso. El préstamo representa / garantiza que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Esta es una cláusula que no se invoca ni se litiga a menudo y, por lo tanto, la interpretación es incierta y la prueba de incumplimiento es difícil. Las consecuencias de la invocación indebida por parte del prestamista son graves.
La interpretación depende de los términos de la cláusula particular y corresponde al prestamista probar el incumplimiento. No se puede activar sobre la base de cosas que el prestamista sabía al hacer el acuerdo. Normalmente se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera en ese momento y ahora. Otra evidencia convincente puede ser suficiente. Será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para reembolsar el préstamo en cuestión. Podemos examinar a una de las principales autoridades sobre las cláusulas de cambio material adverso en los préstamos comprometidos, Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), según Blair J
[334] El uso de cláusulas de cambios materiales adversos es común en la documentación financiera en diferentes contextos, incluidas las adquisiciones y fusiones, y los acuerdos de préstamo, como en el presente caso. En este último contexto, pueden eximir a un prestamista de sus obligaciones continuas en caso de un deterioro significativo de la situación financiera del prestatario que ponga en peligro su capacidad de reembolso, pero que no constituya una insolvencia. Sin embargo, existe poca jurisprudencia, tal vez reflejando el hecho de que (a diferencia de un evento de insolvencia que suele ser claro) la interpretación de tales disposiciones puede ser incierta, la prueba del incumplimiento difícil y las consecuencias de la invocación indebida por parte del prestamista graves, tanto en términos de reputación y responsabilidad legal para con el prestatario.[351] En mi opinión, una evaluación de la situación financiera de la empresa normalmente debería comenzar con su información financiera en los momentos relevantes, y un prestamista que busque demostrar un MAC debería mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión por referencia a ese información. La situación financiera de una empresa durante el curso de un año contable generalmente podrá establecerse a partir de información financiera intermedia y / o cuentas de gestión.
[352] Sin embargo, estoy de acuerdo con el prestamista en que la consulta no se limita necesariamente a la información financiera de la empresa. Puede haber evidencia convincente que demuestre que se ha producido un cambio adverso suficiente para satisfacer una cláusula MAC, incluso si un análisis limitado a la información financiera de la empresa pudiera sugerir lo contrario. [357] [...] A menos que el cambio adverso en su situación financiera afecte significativamente la capacidad del prestatario para cumplir con sus obligaciones y, en particular, su capacidad para reembolsar el préstamo, no se trata de un cambio material. [De manera similar, se ha dicho que:] el prestamista no puede activar la cláusula sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento a la fecha del contrato, ya que se supondrá que las partes tuvieron la intención de celebrar el acuerdo a pesar de las condiciones, aunque será posible invocar la cláusula donde las condiciones empeoran de una manera que las hace materialmente diferente en naturaleza " [119] En mi opinión, esto establece la ley correctamente. [363] Finalmente, debo señalar un punto de construcción que no estaba en disputa. Para ser material, cualquier cambio no debe ser meramente temporal.
[364] En resumen, la autoridad respalda las siguientes conclusiones. La interpretación de una cláusula de "cambio material adverso" depende de los términos de la cláusula interpretados de acuerdo con principios bien establecidos. En el presente caso, la cláusula está en forma simple, el prestatario declara que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Bajo tales términos, la evaluación de la situación financiera del prestatario normalmente debería comenzar con su información financiera en los momentos relevantes, y un prestamista que busque demostrar un MAC debería mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión por referencia a esa información. Sin embargo, la investigación no se limita necesariamente a la información financiera si existe otra evidencia convincente. El cambio adverso será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para reembolsar el préstamo en cuestión. Sin embargo, un prestamista no puede activar tal cláusula sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento en el momento del acuerdo [...] Finalmente, es el prestamista quien debe probar el incumplimiento.
Por lo tanto, un cambio será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para reembolsar el préstamo en cuestión. Normalmente, esto se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera en ese momento y ahora.
Posiciones netas
Una posición neta representa una posición financiera en la que un deudor puede "compensar" su obligación con el acreedor con una obligación mutua que ha surgido y que el acreedor debe al deudor. En derecho financiero, esto a menudo puede adoptar la forma de una posición simple o financiada, como una transacción de préstamo de valores , en la que las obligaciones mutuas se compensan entre sí. Existen tres tipos cruciales de redes:
- Red de novación
- Compensación de liquidación
- Compensación de transacciones
Cada parte puede utilizar su propia reclamación contra la otra para descargar. Cada parte asume un riesgo crediticio que puede compensarse. Por ejemplo, un garante que es depositante en una institución bancaria puede compensar las obligaciones que pueda tener con el banco en virtud de la garantía contra la obligación del banco de reembolsar sus activos depositados.
Posiciones respaldadas por activos
Valores decoro como hipotecas , cargas, gravámenes , prendas y reserva de dominio cláusulas son posiciones financieras que estén cubiertas utilizando activos propios para mitigar la exposición al riesgo de la garantía tomador. El objetivo principal es administrar el riesgo crediticio mediante la identificación de ciertos activos y la asignación de derechos a esos activos.
Posiciones combinadas
Las posiciones combinadas utilizan múltiples facetas de las otras cuatro posiciones, reuniéndolas en varias combinaciones para producir estructuras transaccionales grandes, a menudo complejas. Ejemplos de esta categoría son principalmente CDO y otros productos estructurados . [7] Por ejemplo, las obligaciones de deuda con garantía sintética se basarán en derivados, préstamos sindicados y posiciones respaldadas por activos para distinguir el riesgo del activo de referencia de otros riesgos. La ley relativa a los CDO es particularmente digna de mención, principalmente por el uso de conceptos legales como la personalidad jurídica y la transferencia de riesgos para desarrollar nuevos productos. La prevalencia y la importancia de las posiciones combinadas dentro de los mercados financieros ha significado que los fundamentos legales de las estructuras transaccionales sean muy relevantes para su aplicación y efectividad.
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- ^ "Las obligaciones que están garantizadas o cubiertas por la FCA y tales obligaciones pueden consistir o incluir
- obligaciones presentes o futuras, reales o contingentes o prospectivas
- obligaciones contraídas con el CT por una persona distinta del PC
- obligaciones de una clase o tipo específico que surjan de vez en cuando "
- ^ Se prevé que el régimen FCAR atrape varios tipos de garantías reales. Esto significa cualquier interés legal o equitativo o cualquier derecho en garantía, que no sea un acuerdo de garantía financiera de transferencia de título, creado o que surja de otra manera a modo de garantía, incluyendo:
- promesa
- hipoteca
- derecho de retención
- cargo fijo
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Otras lecturas
- Benjamin, Derecho Financiero (OUP, 2007)
- Chitty on Contracts (Sweet and Maxwell, 32a ed 2015) Vols I (Principios generales) y II (Contratos específicos)
- Goode sobre derecho comercial (Penguin, 5a edición de 2016 por Ewan McKendrick)
- Goode & Gullifer sobre problemas legales de crédito y seguridad (Sweet & Maxwell, 7a ed 2017)
- Gullifer y Payne, Corporate Finance Law: Principles and Policy (Hart Publishing, 2a ed. 2015)
- Hudson, The Law of Finance (Sweet & Maxwell, 2a ed. 2013)
- Ley de finanzas corporativas de Gullifer y Payne (Hart publishing, 2a edición, 2016)
enlaces externos
- Medios relacionados con el derecho financiero en Wikimedia Commons