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La liquidación provisional es un proceso que existe como parte de las leyes de insolvencia empresarial de varias jurisdicciones de derecho consuetudinario mediante el cual, después de que el tribunal haya presentado una petición de disolución de una empresa , pero antes de que el tribunal escuche y resuelva la petición, el tribunal puede nombrar un liquidador con carácter "provisional". [1] (El liquidador provisional es designado para salvaguardar los activos de la empresa y mantener el status quo en espera de la audiencia de la petición). A diferencia de un liquidador convencional , un liquidador provisional no evalúa las reclamaciones contra la empresa ni trata de distribuir la empresa. activos aacreedores , ya que el poder de realizar los activos viene después de que el tribunal ordena una liquidación. [2]

En la práctica, la mayoría de los casos de solicitudes de liquidador provisional implican algún tipo de alegación de fraude u otra mala conducta relacionada con la empresa. [3]

Aplicación [ editar ]

Por lo general, una solicitud para el nombramiento de un liquidador provisional es presentada por: [2]

  1. un acreedor, cuando esté preocupado de que los activos de la sociedad estén en riesgo o puedan ser disipados o puestos fuera del alcance de los acreedores durante el período anterior a la audiencia de la solicitud de liquidación;
  2. los accionistas, cuando les preocupe que los directores de la empresa estén actuando de manera inadecuada; o
  3. la propia empresa. Esto puede surgir debido a una disputa entre directores y otros funcionarios, o porque la empresa es insolvente y los directores no quieren arriesgarse a reclamos comerciales insolventes en el período anterior a la designación de un liquidador oficial. En algunas jurisdicciones (pero no en todas), la empresa puede solicitar la liquidación provisional para protegerse de las reclamaciones de los acreedores mientras intenta implementar una reestructuración .

El remedio es excepcional, y la mayoría de los casos de solicitudes de liquidador provisional se realizan debido a preocupaciones sobre algún tipo de irregularidad material. [3] En casos excepcionales, las autoridades públicas también pueden solicitar el nombramiento de un liquidador provisional para proteger el interés público del fraude u otras conductas similares, aunque esto es mucho menos común. [4]

El tribunal invariablemente tiene la facultad discrecional de nombrar un liquidador provisional. Normalmente, un tribunal no aprobará la solicitud a menos que esté convencido de que existe una gran probabilidad de que se nombre a un liquidador en la solicitud sustantiva. Pero incluso si es probable que la empresa entre en liquidación, la liquidación provisional sigue siendo un "remedio de emergencia" excepcional. [5] Deben existir razones especiales para el nombramiento de un liquidador provisional en el período intermedio. Normalmente, esto se debe a que los activos deben enfrentar un alto riesgo de disipación o debe haber alguna otra razón urgente por la que se requiera un liquidador para el período intermedio. [6]

Es más probable que las solicitudes se otorguen en situaciones en las que: [6]

  • es necesario que una persona independiente investigue la empresa y sus asuntos;
  • había una necesidad urgente de actuar para preservar los activos de la empresa;
  • hubo un conflicto de interés material entre un director y la empresa; o
  • había habido una conducta indebida en la conducción de los asuntos de la empresa.

Por el contrario, debido a que debe existir cierta urgencia o riesgo de disipación de activos, es probable que se rechacen las solicitudes si: [6]

  • la única razón en la que se basó un acreedor fue que la empresa era insolvente (sin más);
  • ya se había designado un síndico o administrador administrativo , lo que anula el riesgo de disipación de bienes;
  • la solicitud se realizó con un propósito inadecuado, como maximizar la posición del solicitante;
  • la solicitud se presentó simplemente para tratar de permitir que la empresa continúe operando cuando la empresa está en situación de insolvencia y claramente debería liquidarse; o
  • hubo una verdadera disputa sobre la deuda del acreedor.

Dada su naturaleza, las solicitudes de liquidación provisional suelen presentarse de forma urgente y sin previo aviso a la empresa o sus directores. Cuando la solicitud se realiza sin previo aviso: [1]

  1. el solicitante tiene el deber de dar "divulgación completa y franca" al tribunal de todos los hechos materiales (incluidos los hechos que sean adversos para el solicitante); y
  2. el solicitante normalmente tendrá que comprometerse a indemnizar a la empresa por cualquier pérdida causada si, después de una audiencia completa, se descubre que la orden no debería haber sido. [7]

Efecto [ editar ]

Si el tribunal dicta la orden, se nombra a un liquidador provisional sobre la empresa, y el control de todos los activos de la empresa y la conducción de cualquier negocio y otros asuntos de la empresa se transfieren al liquidador provisional. Los directores dejan de tener autoridad. [2] En casi todas las jurisdicciones, el liquidador provisional normalmente tendrá que ser un administrador concursal autorizado.

El liquidador provisional generalmente solo tendrá los poderes y funciones que le confiera la orden del tribunal. Normalmente no es parte de la función de un liquidador provisional cobrar y vender los activos de la empresa o tomar medidas en relación con la liquidación real de la empresa. El motivo principal del nombramiento es la preservación de la propiedad de la empresa. [8]

Una de las funciones comunes de un liquidador provisional es investigar si la propiedad de la empresa ha sido objeto de apropiación indebida o si su negocio se ha llevado a cabo indebidamente. Pero, en términos generales, un liquidador provisional no tendrá poder para iniciar procedimientos en nombre de la empresa por comercio ilícito o para impugnar transacciones como transacciones infravaloradas o preferencias injustas . [9]

Terminación [ editar ]

Normalmente, la liquidación provisional finalizará de una de estas tres formas: [1]

  1. se realiza una orden de liquidación completa;
  2. se emite una orden del tribunal para dar cumplimiento a la liquidación provisional (normalmente en una audiencia inter partes para impugnar el nombramiento original); o
  3. la petición de liquidación en sí es desestimada.

Jurisdicciones específicas [ editar ]

El efecto de la liquidación provisional varía de una jurisdicción a otra.

Australia [ editar ]

En Australia, la liquidación provisional está regulada por el artículo 472 (2) de la Ley de Sociedades Anónimas de 2001 . [10] En Australia, los liquidadores provisionales deben ser administradores de la insolvencia autorizados. [2]

Islas Vírgenes Británicas [ editar ]

Según la ley de las Islas Vírgenes Británicas, la liquidación provisional está regulada por el artículo 170 (4) de la Ley de Insolvencia de 2003. [11] En Akai Holdings Limited v Brinlow Investments Limited [12] se sostuvo que un solicitante tendría que demostrar cuatro cosas:

  1. una petición ante el tribunal para el nombramiento de un liquidador;
  2. un buen caso discutible de que existe un motivo para el nombramiento de un liquidador;
  3. un buen caso discutible de que el solicitante tiene la legitimación necesaria; y
  4. que el tribunal debe ejercer su discreción para mantener el statu quo en relación con los activos de la empresa.

Canadá [ editar ]

En Canadá, la liquidación de provisiones está regulada por el artículo 28 de la Ley de liquidación y reestructuración (RSC, 1985, c. W-11). [13]

Islas Caimán [ editar ]

En las Islas Caimán, la liquidación provisional está regulada principalmente por la sección 104 (3) de la Revisión de la Ley de Sociedades Anónimas (2013). Una característica inusual de la liquidación provisional en Caimán es que es posible nombrar un liquidador provisional y aún permitir que los directores conserven sus poderes de gestión. [14] Esto facilita en parte un uso levemente inusual de la liquidación provisional en las Islas Caimán como parte de un proceso de rehabilitación corporativa de un deudor en posesión . La propia empresa solicitará una orden de liquidación provisional, y se nombrarán liquidadores provisionales, lo que efectivamente crea una suspensión de las reclamaciones de los acreedores no garantizados.. El consejo de administración puede entonces utilizar ese "respiro" para intentar implementar una reestructuración de las deudas de la empresa de conformidad con un esquema de arreglo , o de conformidad con un proceso de reestructuración internacional en los tribunales de otras jurisdicciones. [15] Este enfoque no ha sido rechazado en los tribunales de otras jurisdicciones (como Hong Kong), [16] pero aceptado en otras. [17]

Hong Kong [ editar ]

En Hong Kong, hay tres tipos de liquidadores provisionales. [18] Hay liquidadores provisionales "tradicionales", designados en virtud del artículo 193 de la Ordenanza sobre sociedades de Hong Kong (Disposiciones diversas y de liquidación) (capítulo 32); también hay liquidadores provisionales designados de conformidad con la liquidación voluntaria de un miembro en virtud de la sección 228A de la Ordenanza, y hay nombramientos de "Panel T" bajo la sección 194 (1A) de la Ordenanza por la cual el Síndico Oficial es designado liquidador provisional.

Dado que la decisión en el caso Legend en 2006 [19], la liquidación provisional no puede utilizarse como medio de proteger a la empresa de las reclamaciones de los acreedores para facilitar una reestructuración en Hong Kong, [16] aunque antes de esa fecha la práctica era relativamente común. [18]

Sudáfrica [ editar ]

En Sudáfrica, "liquidación provisional" tiene un significado muy diferente. Cuando un acreedor u otra persona solicita al tribunal la liquidación de una empresa, entonces la orden se hace primero con carácter provisional y luego se confirma (o no) en una audiencia completa, al igual que un decreto nisi y un decreto absolut en otras jurisdicciones. [20]

Reino Unido [ editar ]

En el Reino Unido, la facultad de designar un liquidador provisional se encuentra en el artículo 135 (1) de la Insolvency Act de 1986 y se considera un "procedimiento de emergencia". [1] Las categorías de personas que pueden solicitar el nombramiento se establecen en la regla 4.25 (1) de las Reglas de Insolvencia de 1986. [21] Conforme a la ley inglesa, todos los liquidadores provisionales deben ser administradores de insolvencia autorizados. [22] Si tras la solicitud de nombramiento de un liquidador, existen preocupaciones sobre la posible disipación de activos o mala conducta por parte de los directores, entonces el tribunal puede ordenar el nombramiento de un liquidador provisional . [1] La liquidación provisional es esencialmente un "procedimiento de emergencia". Un liquidador provisional solo puede ser designado por el tribunal después de que se haya presentado una petición de liquidación [23]. La razón principal para nombrar a un liquidador provisional es normalmente la preservación de los activos de la empresa. En la práctica, la mayoría de los casos de solicitudes de liquidador provisional implican algún tipo de fraude u otra mala conducta. [3] El solicitante normalmente deberá demostrar que (a) es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y (b) los activos de la empresa están en riesgo antes de la audiencia de la petición (que incluye la disipación de los activos de la empresa o la posible pérdida o destrucción de los libros y registros de la empresa.[24] En consecuencia, normalmente será necesario establecer una de las dos (o ambas) que: (a) la empresa es claramente insolvente y es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y / o (b) ha existido el tipo de mala conducta que justificaría una liquidación justa y equitativa. También se podrá designar un liquidador provisional cuando sea de interés público. [25]

Debido a la naturaleza de emergencia del recurso, las solicitudes de liquidación provisional se realizan con mucha frecuencia de manera urgente y sin previo aviso a la empresa. En tales casos, el solicitante tiene la obligación legal de revelar al tribunal todos los hechos materiales, incluidos los que son adversos al propio caso del solicitante. El solicitante también estará normalmente obligado a comprometerse en daños y perjuicios en caso de que el tribunal determine posteriormente que no debería haberse emitido una orden para indemnizar a la empresa por los daños que le haya causado el nombramiento. [7]

Si se nombra un liquidador provisional, los poderes de los directores de la empresa se extinguen de manera efectiva y la junta solo retendrá un poder residual para solicitar desestimar o resistir la petición de liquidación. [26] El nombramiento de un liquidador provisional finaliza cuando: [1]

  1. se nombra un liquidador en una audiencia completa;
  2. el liquidador provisional es liberado por orden del tribunal; o
  3. se desestima la petición de liquidación subyacente.

Referencias [ editar ]

  1. ^ a b c d e f "Liquidación provisional: una guía rápida" . Derecho práctico . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  2. ^ a b c d "Liquidación provisional" . Worrells. 25 de septiembre de 2013. Archivado desde el original el 13 de junio de 2015 . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  3. ↑ a b c Steven Fennell y Darren Bradshaw (19 de junio de 2013). "Liquidación provisional y fraude" . Lexología . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  4. ^ Véase, por ejemplo, Re Treasure Traders Corporation Ltd [2005] EWHC 2774 (Ch) , en el que la empresa operaba una lotería ilegal.
  5. ^ Daniel Lewis y Nyla Yousuf. "Liquidaciones provisionales: ¿matar o curar?" (PDF) . Rescate empresarial . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  6. ^ a b c "Reestructuración e insolvencia - Liquidación provisional" (PDF) . Clayton Utz . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  7. ^ a b Re Highfield Commodities Ltd [1984] BCLC 623.
  8. ^ Ashborder BV contra Green Gas Power Ltd [2005] EWHC 1031 (Ch)
  9. ^ En el asunto de Overnight Limited [2009] EWHC 601 (Ch)
  10. ^ "Ley de sociedades de 2001, sección 472" . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace ).
  11. ^ Harney Westwood y Riegels (2014). Derecho Comercial de las Islas Vírgenes Británicas (3ª ed.). Dulce y Maxwell . 7.073. ISBN 9789626615294.
  12. ^ (BVIHCV 2006/0134) en [44] en adelante.
  13. ^ "Ley de liquidación y reestructuración (RSC, 1985, c. W-11)" . Sitio web de leyes de justicia . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  14. ^ Reglas de liquidación de empresas (revisión de 2008), orden 4, regla 7 (3).
  15. ^ "Liquidaciones provisionales de las Islas Caimán en apoyo de los procedimientos del capítulo 11" . Maples y Calder . 17 de diciembre de 2012 . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  16. ↑ a b Andrew Kinnison y Jacky Yeung (4 de agosto de 2006). "Rescate empresarial: la necesidad de legislación" . Oficina de Derecho Internacional . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  17. ^ Philip R. Wood (2007). Principios de la insolvencia internacional . Dulce y Maxwell . ISBN 9781847032102. Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  18. ^ a b "Liquidadores provisionales" (PDF) . Briscoe Wong Ferrier . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )[ enlace muerto permanente ]
  19. ^ Re Legend International Resorts Ltd [2006] 2 HKLRD 192
  20. ^ Nanika Prinsloo. "Liquidación de una empresa en Sudáfrica" . FindanAttorney . Consultado el 30 de julio de 2015 . CS1 maint: parámetro desalentado ( enlace )
  21. ^ SI 1925 de 1986.
  22. ^ Ley de Insolvencia de 1986, sección 388 (1) (a).
  23. ^ Ley de Insolvencia 1986 s 135 (1).
  24. ^ Ingresos y aduanas contra Rochdale Drinks Distributors Ltd [2011] EWCA Civ 1116
  25. ^ Re Treasure Traders Corporation Ltd [2005] EWHC 2774 (Ch)
  26. ^ Ashborder BV contra Green Gas Power Ltd [2005] EWHC 1031 (Ch)