Una garantía mobiliaria es un derecho legal otorgado por un deudor a un acreedor sobre la propiedad del deudor (generalmente referido como la garantía [1] ) que le permite al acreedor recurrir a la propiedad si el deudor incumple en hacer el pago o en realizar la Obligaciones garantizadas. [2] Uno de los ejemplos más comunes de garantía mobiliaria es una hipoteca : una persona pide prestado dinero al banco para comprar una casa y otorga una hipoteca sobre la casa para que, si no paga el préstamo, el banco pueda vender la casa y aplicar lo recaudado al préstamo pendiente. [3]
Aunque la mayoría de las garantías reales se crean por acuerdo entre las partes , también es posible que surja una garantía real por aplicación de la ley . [4] Por ejemplo, en muchas jurisdicciones, un mecánico que repara un automóvil se beneficia de un gravamen sobre el automóvil por el costo de las reparaciones. Este gravamen surge por aplicación de la ley en ausencia de cualquier acuerdo entre las partes.
La mayoría de las garantías reales son otorgadas por la persona propietaria de la propiedad para garantizar su propio endeudamiento. Pero también es posible que una persona otorgue una garantía sobre su propiedad como garantía de las deudas de otra persona (a menudo llamada garantía de un tercero ). [5] Por lo tanto, un padre podría otorgar una garantía real sobre su casa para respaldar un préstamo comercial que se le otorgue a su hijo. De manera similar, la mayoría de las garantías reales operan para garantizar deudas u otras obligaciones financieras directas. Pero a veces se otorga una garantía para garantizar una obligación no financiera. Por ejemplo, en la construcción, una garantía de cumplimiento puede garantizar el cumplimiento satisfactorio de obligaciones no financieras.
Los diferentes tipos de garantía mobiliaria que pueden surgir y los derechos que confieren variarán de un país a otro . [6]
Razón fundamental
Un acreedor garantizado adquiere una garantía mobiliaria para hacer valer sus derechos contra la garantía en caso de que el deudor incumpla la obligación. Si el deudor quiebra, un acreedor garantizado tiene prioridad sobre los acreedores no garantizados en la distribución.
Hay otras razones por las que las personas a veces se apoderan de la seguridad de los activos. En los acuerdos de accionistas que involucran a dos partes (como una empresa conjunta ), a veces los accionistas cobrarán sus acciones a favor del otro como garantía del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del acuerdo para evitar que el otro accionista venda sus acciones a un tercero. partido [ aclaración necesaria ] . A veces se sugiere que los bancos puedan asumir cargos flotantes sobre las empresas a modo de garantía, no tanto por la garantía del pago de sus propias deudas, sino porque esto garantiza que ningún otro banco, normalmente, prestará a la empresa; casi otorgando así un monopolio a favor del banco que tiene el cargo flotante sobre los préstamos a la empresa. [a]
Algunos economistas cuestionan la utilidad de las garantías reales y los préstamos garantizados en general. Los defensores argumentan que los intereses garantizados reducen el riesgo para el prestamista y, a su vez, permiten que el prestamista cobre intereses más bajos, lo que reduce el costo de capital para el prestatario. Los detractores argumentan que los acreedores con garantías reales pueden destruir empresas que se encuentran en dificultades financieras, pero que aún podrían recuperarse y ser rentables. Los prestamistas garantizados pueden ponerse nerviosos y hacer cumplir la garantía de forma anticipada, recuperando activos clave y obligando a la empresa a la quiebra. Además, el principio general de la mayoría de los regímenes de insolvencia es que los acreedores deben recibir el mismo trato (o pari passu ), y permitir a los acreedores garantizados una preferencia por determinados activos altera la base conceptual de una insolvencia. [B]
Las críticas más sofisticadas a la seguridad señalan que, aunque los acreedores no garantizados recibirán menos en caso de insolvencia, deberían poder compensarlo cobrando una tasa de interés más alta. Sin embargo, dado que muchos acreedores no garantizados no pueden ajustar al alza sus "tasas de interés" (demandantes de agravios, empleados), la empresa se beneficia de una tasa de crédito más barata, en detrimento de estos acreedores que no ajustan. Por tanto, hay una transferencia de valor de estas partes a los prestatarios garantizados. [8]
La mayor parte del derecho concursal permite la compensación de deudas mutuas , lo que permite a determinados acreedores (los que también deben dinero al deudor insolvente) una posición pre-preferencial. En algunos países, los acreedores "involuntarios" (como las víctimas de agravios ) también tienen un estatus preferencial, y en otros los reclamos ambientales tienen derechos preferenciales especiales para los costos de limpieza.
La crítica más utilizada a los préstamos garantizados es que, si a los acreedores garantizados se les permite incautar y vender activos clave, un liquidador o fideicomisario de la quiebra pierde la capacidad de vender el negocio como empresa en funcionamiento y puede verse obligado a vender el negocio en una base de ruptura. Esto puede significar obtener un rendimiento mucho menor para los acreedores no garantizados e invariablemente significará que todos los empleados serán despedidos.
Por esta razón, muchas jurisdicciones restringen la capacidad de los acreedores garantizados para hacer valer sus derechos en caso de quiebra. En los EE. UU., La protección de los acreedores del Capítulo 11 , que impide por completo la aplicación de las garantías reales, tiene como objetivo mantener las empresas en funcionamiento a expensas de los derechos de los acreedores, y a menudo es muy criticada por ese motivo. [c] En el Reino Unido , una orden administrativa tiene un efecto similar, pero tiene un alcance menos expansivo y limita los derechos de los acreedores. Los sistemas europeos a menudo se promocionan como pro-acreedores, pero muchas jurisdicciones europeas también imponen restricciones sobre los límites de tiempo que deben observarse antes de que los acreedores garantizados puedan hacer valer sus derechos. Las jurisdicciones más draconianas a favor de los derechos de los acreedores tienden a estar en los centros financieros extraterritoriales , quienes esperan que, al tener un sistema legal fuertemente sesgado hacia los acreedores garantizados, alentarán a los bancos a otorgar préstamos a tasas más bajas a las estructuras extraterritoriales y, por lo tanto, alentarán negocio para utilizarlos para obtener fondos más baratos. [D]
Tipos de garantía mobiliaria
"Hay sólo cuatro tipos de garantía consensual conocidos por la ley inglesa: (i) prenda; (ii) gravamen contractual; (iii) cargo equitativo e (iv) hipoteca. Una prenda y un gravamen contractual dependen de la entrega de la posesión a El acreedor La diferencia entre ellos es que en el caso de una prenda el propietario entrega la posesión al acreedor como garantía, mientras que en el caso de un gravamen el acreedor retiene el derecho de posesión de los bienes que previamente le fueron entregados con algún otro fin. Ni una hipoteca ni un cargo dependen de la entrega de la posesión. La diferencia entre ellos es que una hipoteca implica una transferencia de propiedad legal o equitativa al acreedor, mientras que el cargo equitativo no ". |
Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Ch 495 (CA), según Millett LJ |
Según la ley inglesa y en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario derivadas de la ley inglesa (Estados Unidos es la excepción, como se explica a continuación), existen nueve tipos principales de garantías reales de propiedad:
- hipoteca legal 'verdadera';
- hipoteca equitativa;
- hipoteca legal;
- cargo fijo equitativo o factura de venta;
- cargo equitativo flotante;
- prenda o peón;
- gravamen legal;
- gravamen equitativo; y
- hipoteca o recibo de fideicomiso.
Estados Unidos también desarrolló la venta condicional de propiedad personal como otra forma de garantía mobiliaria, que ahora está obsoleta.
Las garantías reales en derecho consuetudinario son posesorias o no posesorias , dependiendo de si el acreedor garantizado realmente necesita tomar posesión de la garantía. Alternativamente, surgen por acuerdo entre las partes (generalmente mediante la ejecución de un acuerdo de garantía) o por aplicación de la ley .
La evolución de la ley de las garantías reales no posesorias sobre la propiedad personal ha sido particularmente complicada y desordenada. Según la regla del caso Twyne (1601) [10], la transferencia de una participación en una propiedad personal sin transferir también inmediatamente la posesión se consideraba sistemáticamente una transferencia fraudulenta . [11] Pasarían más de doscientos años antes de que tales garantías reales fueran reconocidas como legítimas.
La siguiente discusión sobre los tipos de garantía mobiliaria se refiere principalmente al derecho inglés. La ley inglesa sobre garantías reales se ha seguido en la mayoría de los países de common law , y la mayoría de los países de common law tienen estatutos de propiedad similares [12] que regulan las reglas de common law.
Clasificación | Tipo | Subtipo | Surge | Base |
---|---|---|---|---|
No posesorio | Hipoteca | Hipoteca legal | Por acuerdo | Ley |
Hipoteca legal | ||||
Hipoteca equitativa | Capital | |||
Cargo | Cargo fijo | |||
Cargo flotante | ||||
Posesorio | Promesa | Ley | ||
Derecho de retención | Gravamen contractual | |||
Gravamen de derecho consuetudinario | Por funcionamiento de la ley | |||
Gravamen equitativo | Capital | |||
Recibo de Hipoteca / Fideicomiso | Por acuerdo |
Tipos
Se pueden tomar garantías reales sobre cualquier tipo de propiedad. La ley divide la propiedad en dos clases: propiedad personal y propiedad real . La propiedad real es la tierra, los edificios que se le atribuyen y los derechos que la acompañan. La propiedad personal se define como cualquier propiedad que no sea una propiedad real.
Hipoteca legal "verdadera"
Una hipoteca legal surge cuando los activos se transfieren al acreedor garantizado como garantía de las obligaciones, pero sujeto al derecho a que los activos se vuelvan a transferir cuando se cumplan las obligaciones. [13] Este derecho se denomina " equidad de reembolso ". Históricamente, la ley ha tenido una visión sombría de las disposiciones que podrían impedir este derecho a que los activos se vuelvan a transferir (lo que se conoce como una "obstrucción" en el capital de la redención); aunque la posición se ha relajado en los últimos años en relación con transacciones financieras sofisticadas.
Las referencias a hipotecas legales "verdaderas" significan hipotecas por el método tradicional de transferencia de derecho consuetudinario sujeto a una condición de esta manera, y las referencias generalmente se hacen en contraposición a las hipotecas equitativas o las hipotecas legales. Las verdaderas hipotecas legales son relativamente raras en el comercio moderno, excepto ocasionalmente con respecto a las acciones de las empresas . En Inglaterra, las verdaderas hipotecas legales de tierras se han abolido en favor de las hipotecas legales. [14]
Para completar una hipoteca legal, normalmente es necesario que el título de los activos se transfiera a nombre del acreedor garantizado de modo que el acreedor garantizado (o su representante) se convierta en el titular legal del activo. Si una hipoteca legal no se completa de esta manera, normalmente entrará en vigor como una hipoteca equitativa. Debido al requisito de transferir el título, no es posible tomar una hipoteca legal sobre una propiedad futura, o tomar más de una hipoteca legal sobre los mismos activos. Sin embargo, las hipotecas (legales y equitativas) son garantías reales no posesorias. Normalmente el otorgante de la hipoteca (el deudor hipotecario ) seguirá en posesión del bien hipotecado. [mi]
El titular de una hipoteca legal tiene tres recursos principales en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas:
- pueden ejecutar la hipoteca de los activos,
- pueden vender los activos, o
- pueden nombrar un administrador judicial sobre los activos.
El titular de una hipoteca generalmente también puede demandar el convenio de pago que aparece en la mayoría de los instrumentos hipotecarios. El titular de una hipoteca dispone de una serie de otros recursos, [15] pero se refieren principalmente a la tierra y, en consecuencia, han sido sustituidos por la ley y rara vez se ejercen en la práctica en relación con otros activos. El beneficiario de una hipoteca (el acreedor hipotecario ) tiene derecho a perseguir todos sus recursos simultáneamente [16] o consecutivamente. [F]
La ejecución hipotecaria rara vez se ejerce como remedio. Para ejecutar la ejecución hipotecaria, el acreedor garantizado debe presentar una petición al tribunal, [g] y la orden se emite en dos etapas ( nisi y absoluta ), lo que hace que el proceso sea lento y engorroso. Históricamente, los tribunales son reacios a otorgar órdenes de ejecución hipotecaria y, en cambio, a menudo ordenan una venta judicial. Si el activo vale más que las obligaciones garantizadas, el acreedor garantizado normalmente tendrá que contabilizar el excedente. Incluso si un tribunal dicta un decreto absoluto y ordena la ejecución hipotecaria, el tribunal tiene absoluta discreción para reabrir la ejecución hipotecaria después de dictada la orden, [17] aunque esto no afectaría el título de ningún tercero comprador. [18]
El titular de una hipoteca legal también tiene poder de venta sobre los activos. Toda hipoteca contiene un poder de venta implícito. [19] [20] Este poder implícito existe incluso si la hipoteca no está sellada. [19] Todas las hipotecas que se realizan mediante escritura también contienen normalmente un poder de venta implícito por ley, pero el ejercicio del poder legal está limitado por los términos de la ley. Ninguno de los dos poderes implícitos de venta requiere una orden judicial, aunque el tribunal generalmente también puede ordenar una venta judicial. El acreedor garantizado tiene el deber de obtener el mejor precio razonablemente obtenible, sin embargo, esto no requiere que la venta se lleve a cabo de ninguna manera en particular (es decir, mediante subasta o pujas selladas). Cuál será el mejor precio razonablemente obtenible dependerá del mercado disponible para los activos y consideraciones relacionadas. La venta debe ser una verdadera venta: un acreedor hipotecario no puede venderse a sí mismo, ni solo ni con otros, ni siquiera por el valor justo; [21] dicha venta puede restringirse, anularse o ignorarse. [22] Sin embargo, si el tribunal ordena una venta de conformidad con la ley, se le puede permitir expresamente comprar al acreedor hipotecario. [23]
El tercer remedio es nombrar un síndico. Técnicamente, el derecho a nombrar un síndico puede surgir de dos formas diferentes: según los términos del instrumento hipotecario y (cuando el instrumento hipotecario se ejecuta como escritura) por ley.
Si el acreedor hipotecario toma posesión, según el derecho consuetudinario, tiene obligaciones estrictas con el deudor hipotecario de salvaguardar el valor de la propiedad (aunque los términos del instrumento hipotecario generalmente limitarán esta obligación). Sin embargo, las reglas del derecho consuetudinario se relacionan principalmente con la propiedad física y hay una escasez de autoridad en cuanto a cómo podrían aplicarse a la toma de "posesión" de derechos, como las acciones. No obstante, se aconseja al acreedor hipotecario que sea respetuoso con su deber de preservar el valor de la propiedad hipotecada tanto para sus propios intereses como bajo su potencial responsabilidad frente al deudor hipotecario.
Hipoteca equitativa
Una hipoteca equitativa puede surgir de dos maneras diferentes: ya sea como una hipoteca legal que nunca se perfeccionó mediante la transmisión de los activos subyacentes, o creando específicamente una hipoteca como una hipoteca equitativa. Una hipoteca sobre derechos equitativos (como los intereses de un beneficiario bajo un fideicomiso) existirá necesariamente en equidad solo en cualquier caso.
Según las leyes de algunas jurisdicciones, el mero depósito de los documentos de título puede dar lugar a una hipoteca equitativa. [24] Con respecto a la tierra, ahora se ha abolido en Inglaterra, [h] aunque en muchas jurisdicciones las acciones de la empresa todavía se pueden hipotecar mediante el depósito de certificados de acciones de esta manera.
En términos generales, una hipoteca equitativa tiene el mismo efecto que una hipoteca legal perfeccionada, excepto en dos aspectos. En primer lugar, al ser un derecho equitativo, será extinguido por un comprador de buena fe por valor que no tuvo aviso de la hipoteca. En segundo lugar, debido a que el título legal de la propiedad hipotecada no está realmente conferido al acreedor garantizado, significa que se impone un paso adicional necesario en relación con el ejercicio de recursos como la ejecución hipotecaria.
Hipoteca legal
Muchas jurisdicciones permiten hipotecar activos específicos sin transferir el título de los activos al acreedor hipotecario. Principalmente, las hipotecas legales se refieren a terrenos, aeronaves registradas y barcos registrados. En términos generales, el acreedor hipotecario tendrá los mismos derechos que hubiera tenido bajo una hipoteca legal verdadera tradicional, pero la forma de ejecución generalmente está regulada por el estatuto.
Cargo equitativo
Un cargo fijo equitativo confiere al acreedor garantizado el derecho de mirar (o apropiarse) de un activo en particular en caso de incumplimiento del deudor, que es exigible mediante poder de venta o designación de un síndico. Probablemente sea la forma más común de garantía sobre los activos. Técnicamente, un cargo (o un cargo "simple") no puede incluir el poder de hacer cumplir sin intervención judicial, ya que no incluye la transferencia de un interés de propiedad en el activo cobrado. Si un cargo incluye este derecho (como una venta privada por parte de un receptor), en realidad se trata de una hipoteca equitativa (a veces llamado cargo por hipoteca). Dado que esta distinción depende poco, el término "cargo" se utiliza a menudo para incluir una hipoteca equitativa.
Una carga equitativa es también una forma sin desplazamiento de la seguridad, y el beneficiario de la carga (el acreedor garantizado ) no necesita retener la posesión del bien cargada.
Cuando una persona física (en contraposición a una entidad corporativa) otorga un valor equivalente a un cargo, generalmente se expresa como una factura de venta y está regulado por la legislación de facturas de venta aplicable. Las dificultades con las leyes de ventas en Irlanda, Inglaterra y Gales han hecho prácticamente imposible que las personas creen cargos flotantes.
Cargo flotante
Los cargos flotantes tienen un efecto similar a los cargos equitativos fijos una vez que cristalizan (generalmente al comienzo del procedimiento de liquidación contra el cargador), pero antes de eso "flotan" y no se adhieren a ninguno de los activos del cargador, y el cargador permanece libre para ocuparse de ellos o deshacerse de ellos. El equivalente estadounidense es el gravamen flotante, que a diferencia del cargo flotante, puede ser otorgado por cualquier tipo de deudor, no solo por entidades corporativas.
Promesa
Una prenda (también llamada a veces peón) es una forma de garantía posesoria y, en consecuencia, los activos que se están pignorando deben entregarse físicamente al beneficiario de la prenda (el acreedor pignorado ). Las promesas se utilizan en contextos comerciales en empresas comerciales (especialmente, físicamente, en el comercio de materias primas) y todavía las utilizan las casas de empeño , que, contrariamente a su imagen del viejo mundo, siguen siendo una industria crediticia regulada.
El acreedor prendario tiene un poder de venta de derecho consuetudinario en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas que surja si las obligaciones garantizadas no se satisfacen en el tiempo acordado (o, en caso de incumplimiento del contrato, dentro de un período de tiempo razonable). Si se ejerce el poder de venta, el tenedor de la prenda debe rendir cuentas al pignorante por cualquier excedente después del pago de las obligaciones garantizadas.
Una prenda no confiere el derecho de nombrar un administrador judicial o de ejecutar una hipoteca. Si el tenedor de la prenda vende o dispone de los activos pignorados cuando no tiene derecho a hacerlo, puede ser responsable en conversión al pignorante.
El principal defecto de la prenda es que requiere la posesión física por parte del acreedor, lo que atrapa a la empresa comprometida en una paradoja. A menos que el acreedor prendario ocupe literalmente las mismas instalaciones que el acreedor prendario, la garantía una vez transferida no está disponible para que el acreedor prendario opere su negocio y genere ingresos para reembolsar al acreedor prendario. Los abogados en muchas jurisdicciones intentaron solucionar este problema con dispositivos creativos como ventas condicionales y recibos de fideicomiso (ver más abajo) con resultados variables.
Gravamen legal
Un gravamen legal, en muchos sistemas de derecho consuetudinario , incluye el derecho a retener la posesión física de activos tangibles como garantía de las obligaciones subyacentes. En algunas jurisdicciones es una forma de garantía posesoria, y la posesión de los activos debe ser transferida (y mantenida por) el acreedor garantizado. En el caso de un gravamen posesorio, el derecho es puramente pasivo. En el caso de un gravamen posesorio, el acreedor garantizado (el gravamen ) [27] no tiene derecho a vender los activos, simplemente el derecho a negarse a devolverlos hasta que se pague. En los Estados Unidos, un gravamen puede ser una garantía mobiliaria no posesoria.
Muchos embargos legales surgen como una cuestión de derecho (por derecho consuetudinario o por estatuto). Sin embargo, es posible crear un gravamen legal por contrato. Los tribunales han confirmado que también es posible otorgar al acreedor garantizado un poder de venta en dicho contrato, pero la jurisprudencia sobre ese poder es limitada y es difícil saber qué limitaciones y deberes se impondrían al ejercicio de dicho poder. un poder. [ cita requerida ]
Gravamen equitativo
Los gravámenes equitativos son formas ligeramente amorfas de garantía mobiliaria que surgen solo por aplicación de la ley en ciertas circunstancias. Académicamente se ha observado que no parece haber un principio unificador real detrás de las circunstancias que las originan. [28]
Un gravamen equitativo entra en vigor esencialmente como un cargo equitativo y surge solo en situaciones específicas (por ejemplo, un gravamen no pagado de un vendedor en relación con la propiedad es un gravamen equitativo; a veces se piensa que un gravamen marítimo es un gravamen equitativo). A veces se argumenta que cuando los documentos constitucionales de una empresa establecen que la empresa tiene un gravamen sobre sus propias acciones, esta disposición entra en vigor como un gravamen equitativo, [29] y si ese análisis es correcto, entonces probablemente sea la única excepción a la regla de que los gravámenes equitativos surgen por aplicación de la ley y no por acuerdo.
Hipotecario
La hipoteca o "recibos de fideicomiso" son formas relativamente poco comunes de garantía mobiliaria mediante las cuales los activos subyacentes se pignoran, no mediante la entrega de los activos como en una prenda convencional, sino mediante la entrega de un documento u otra prueba de título. La hipoteca se ve generalmente en relación con la gruesa (cf. conocimientos de embarque ), por lo que el conocimiento de embarque está avalada por el acreedor garantizado, que, a menos que la seguridad es redimido, pueden reclamar la propiedad mediante la entrega de la factura.
Venta condicional
Otra forma de garantía mobiliaria que floreció en los Estados Unidos a fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX fue la venta condicional, el antepasado de lo que los abogados estadounidenses ahora llaman la garantía mobiliaria de compra de dinero (PMSI). [30] Fue popular en esa época entre los acreedores por dos razones. [30] Primero, la mayoría de los estados de EE. UU. Habían impuesto numerosas restricciones onerosas sobre las hipotecas mobiliarias para proteger a los deudores (en un momento en que las prisiones para deudores estaban siendo abolidas pero todavía estaban en la memoria de la mayoría de las personas que vivían en ese momento), y segundo, todos los estados de EE. esa época también tenía leyes estrictas contra la usura. [30] Se consideró que las ventas condicionales, al menos inicialmente, estaban libres de ambos problemas. [30]
Bajo la presión de los acreedores y sus abogados, los tribunales estadounidenses desarrollaron gradualmente una distinción altamente técnica entre una venta absoluta e incondicional, en la que el vendedor simplemente se convirtió en otro acreedor no garantizado del comprador, y una venta condicional, en la que se realizó la venta de los bienes. depende de alguna condición (como el pago del precio en cuotas). [30] Así, el incumplimiento por parte del comprador de una condición material, a su vez, hizo posible que el vendedor declarara que el contrato había terminado, que debía restablecerse el statu quo ante y recuperar la posesión de las mercancías en consecuencia. [30] Dado que el comprador había incumplido, había perdido su derecho al reembolso de cualquier parte del precio ya pagado o, alternativamente, esos pagos podrían considerarse una forma burda de alquiler por el uso de los bienes. [30]
A medida que las ventas condicionadas se hicieron populares para financiar equipos industriales y bienes de consumo, las legislaturas estatales de EE. UU. Comenzaron a regularlas también a principios del siglo XX, con el resultado de que pronto se volvieron casi tan complejas como las formas más antiguas de garantías reales que habían sido utilizadas evadir. [30]
Garantía mobiliaria frente a obligación general
Algunas obligaciones están respaldadas únicamente por una garantía mobiliaria sobre una propiedad específica designada, y la responsabilidad por el pago de la deuda se limita a la propiedad en sí, sin más reclamos contra el deudor. Estos se conocen como " obligaciones sin recurso ".
Otras obligaciones (es decir, obligaciones de recurso) están respaldadas por el crédito total del prestatario. Si el prestatario incumple, el acreedor puede obligar al deudor a la quiebra y los acreedores dividirán todos los activos del deudor.
Dependiendo del crédito relativo del deudor, la calidad del activo y la disponibilidad de una estructura para separar las obligaciones del activo de las obligaciones del deudor, la tasa de interés cobrada sobre uno puede ser mayor o menor que el otro.
Perfección
La perfección de las garantías reales significa cosas diferentes para los abogados en diferentes jurisdicciones.
- en el derecho inglés , la perfección no tiene un significado legal o judicial definido, pero los académicos han insistido en que se refiere al embargo de la garantía mobiliaria sobre el activo subyacente. Otros han argumentado de manera convincente que el embargo es un concepto legal separado, y que la perfección se refiere a cualquier paso necesario para garantizar que la garantía mobiliaria sea exigible frente a terceros. [31]
- en el derecho estadounidense , la perfección se considera generalmente para referirse a cualquier paso necesario para garantizar que la garantía mobiliaria siga siendo exigible frente a otros acreedores u otras partes, [32] incluido un fideicomisario de la quiebra en el caso de quiebra del deudor .
La segunda definición se está utilizando con más frecuencia comercialmente, y podría decirse que es preferible, [ cita requerida ] ya que el uso legal tradicional en inglés tiene poco propósito, excepto en relación con la hipoteca legal verdadera comparativamente rara (muy pocas otras garantías reales requieren pasos adicionales para Las garantías reales requieren con frecuencia alguna forma de registro para ser ejecutables en relación con la insolvencia del cargador).
"Cuasi-seguridad"
Hay una serie de otros acuerdos que las partes pueden establecer que tienen el efecto de conferir una garantía en un sentido comercial, pero que en realidad no crean una garantía real sobre los activos. Por ejemplo, es posible otorgar un poder o una opción condicional a favor del acreedor garantizado en relación con el asunto en cuestión, o utilizar un acuerdo de retención de dominio o ejecutar instrumentos de transferencia sin fecha. Si bien estas técnicas pueden brindar protección al acreedor garantizado, no confieren un interés de propiedad en los activos a los que se refieren los acuerdos, y su efectividad puede verse limitada si el deudor entra en quiebra .
También es posible replicar el efecto de la garantía haciendo una transferencia directa del activo, con la disposición de que el activo se vuelva a transferir una vez que se paguen las obligaciones garantizadas. En algunas jurisdicciones, estos acuerdos pueden volver a caracterizarse como el otorgamiento de una hipoteca, pero la mayoría de las jurisdicciones tienden a permitir a las partes la libertad de caracterizar sus transacciones como mejor les parezca. [33] Ejemplos comunes de esto son los financiamientos que utilizan un préstamo de acciones o un acuerdo de recompra para garantizar el anticipo en efectivo, y los acuerdos de transferencia de título (por ejemplo, en virtud del anexo de apoyo crediticio de la ley inglesa de "Transferencia" a un Acuerdo Marco de la ISDA (a diferencia de las otras formas de CSA, que otorgan seguridad)).
La ley en diferentes jurisdicciones
Unión Europea
Las leyes relacionadas con la toma y el cumplimiento de la seguridad varían según el país y dependen de si se deriva del derecho consuetudinario o del derecho civil . [34]
En la Unión Europea , la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera prevé la apropiación como remedio para garantizar la garantía financiera . [35] En el Reino Unido , esto se ha introducido en virtud del Reglamento sobre acuerdos de garantía financiera (Nº 2) de 2003 [36], en el que los activos sujetos a la hipoteca son "garantía financiera" y el instrumento hipotecario dispone que se apliquen las reglamentaciones. La apropiación es un medio por el cual el acreedor hipotecario puede tomar el título de los activos, pero debe rendir cuentas al deudor de su valor justo de mercado (que debe especificarse en el instrumento hipotecario), pero sin necesidad de obtener una orden judicial. En 2009, el Comité Judicial del Privy Council dictaminó que, como cuestión de derecho inglés:
- La apropiación está mucho más cerca de la venta que de la ejecución hipotecaria. En efecto, es una venta por parte del tomador de la garantía a sí mismo, a un precio determinado por un proceso de valoración acordado. [37]
- No es necesario, para una apropiación válida, que el tomador de la garantía se convierta en un tenedor registrado de las acciones. [38]
- Los aspectos prácticos comerciales requieren que haya un acto manifiesto que demuestre la intención de ejercer un poder de apropiación, comunicado al proveedor de garantías. [39]
Los principios en que se puede buscó alivio equitativo, donde la apropiación se ha ejercido en virtud del derecho Inglés, se expresaron en 2013 en Cukurova Financiera Internacional Ltd v Alfa Telecom Ltd Turquía .
Estados Unidos (el Código Comercial Uniforme)
A finales de la década de 1940, la comunidad jurídica de Estados Unidos (EE. UU.) Llegó a un consenso de que las distinciones tradicionales del derecho consuetudinario eran obsoletas y no tenían ningún propósito útil. Tenían a generar demasiados litigios innecesarios sobre si el acreedor había seleccionado el tipo correcto de garantía mobiliaria. Se reconoció cada vez más que los diferentes tipos de intereses de seguridad se habían desarrollado solo porque, por un lado, muchos jueces pensaban que había algo intrínsecamente incorrecto en permitir que una persona, ya sea por desesperación o por tontería, gravara sumariamente todos sus bienes personales. como garantía de un préstamo, pero por otro lado, los deudores y acreedores intentarían alcanzar el resultado deseado por cualquier medio necesario, incluso si eso significaba recurrir a la creación de múltiples garantías reales para cubrir diferentes tipos de bienes muebles. [40] También estaba el problema de los primeros casos ingleses antes mencionados que consideraban tales garantías reales como medios de transporte fraudulentos y no reconocían que tenían usos legítimos en una economía industrial moderna. Por lo tanto, debido a que la propia historia de las garantías reales demostró que la resistencia judicial a hacer valer las garantías reales amplias no detendría a los deudores de intentar dárselas como incentivo a los acreedores para extender el financiamiento, y que eran socialmente útiles en las circunstancias adecuadas, la mejor opción era hacer que el derecho de las garantías reales sea lo más claro y sencillo posible.
El resultado fue el artículo 9 del Código Uniforme de Comercio (UCC), que regula las garantías reales sobre la propiedad personal (a diferencia de los bienes inmuebles) y establece un concepto unificado de garantía real como un derecho sobre la propiedad de un deudor que garantiza el pago o cumplimiento de una obligación. [41]
El artículo 9 fue posteriormente promulgado, aunque no sin variaciones, por los 50 estados , el Distrito de Columbia y la mayoría de los territorios . [42]
Según el artículo 9, una garantía mobiliaria se crea mediante un contrato de garantía, en virtud del cual el deudor otorga una garantía mobiliaria sobre la propiedad del deudor como garantía de un préstamo u otra obligación.
Una garantía mobiliaria le otorga al tenedor el derecho a tomar una acción correctiva con respecto a la propiedad, ante la ocurrencia de ciertos eventos, como el impago de un préstamo. El acreedor puede tomar posesión de dichos bienes en cumplimiento de la obligación subyacente. El tenedor venderá dicha propiedad en una subasta pública o mediante una venta privada, y aplicará los ingresos para satisfacer la obligación subyacente. Si el producto excede el monto de la obligación subyacente, el deudor tiene derecho al exceso. Si el producto es insuficiente, el tenedor de la garantía mobiliaria tiene derecho a una sentencia de deficiencia mediante la cual el tenedor puede iniciar procedimientos legales adicionales para recuperar el monto total a menos que sea una deuda sin recurso como muchos préstamos hipotecarios en los Estados Unidos.
En los Estados Unidos, el término "garantía mobiliaria" se usa a menudo de manera intercambiable con " gravamen ". Sin embargo, el término "gravamen" se asocia más a menudo con la garantía de bienes inmuebles que con la propiedad personal.
Una garantía mobiliaria se otorga normalmente mediante un "acuerdo de garantía". La garantía mobiliaria se establece con respecto a la propiedad, si el deudor tiene un interés de propiedad en la propiedad y el tenedor de la garantía mobiliaria confiere valor al deudor, como otorgar un préstamo.
El tenedor podrá "perfeccionar" la garantía mobiliaria para poner en conocimiento de terceros. La perfección se logra típicamente mediante la presentación de una declaración de financiamiento ante el gobierno, a menudo el secretario de estado ubicado en una jurisdicción donde se incorpora un deudor corporativo. La perfección también se puede obtener mediante la posesión de la garantía, si la garantía es propiedad tangible.
En ausencia de la perfección, el tenedor de la garantía mobiliaria puede tener dificultades para hacer valer sus derechos sobre la garantía frente a terceros, incluido un fiduciario en quiebra y otros acreedores que reclaman una garantía real sobre la misma garantía.
Si el deudor incumple (y no se declara en quiebra), la UCC ofrece al acreedor la opción de demandar al deudor en la corte o realizar una disposición por venta pública o privada. Las disposiciones de UCC están diseñadas para ser mantenidas por particulares sin participación judicial, aunque el deudor y otros acreedores garantizados del deudor tienen derecho a demandar al acreedor que realiza la disposición si no se lleva a cabo de una manera "comercialmente razonable" para maximizar los ingresos. de la venta de la garantía. [43]
El artículo 9 tiene un alcance limitado a la propiedad personal y los accesorios (es decir, la propiedad personal adjunta a la propiedad inmueble). Las garantías reales sobre bienes inmuebles continúan rigiéndose por leyes no uniformes (en forma de ley estatutaria, jurisprudencia o ambas) que varían drásticamente de un estado a otro. En una pequeña mayoría de los estados, la escritura de fideicomiso es el instrumento principal para tomar una garantía real sobre bienes inmuebles, mientras que la hipoteca se utiliza en el resto.
Mancomunidad
Como se señaló anteriormente, la idea central del artículo 9 de la UCC fue que las distinciones tradicionales eran irremediablemente obsoletas, lo que fue muy influyente en otros lugares e inspiró la promulgación de las Leyes de Seguridad de la Propiedad Personal en todo Canadá durante la década de 1990. Aunque Ontario fue la primera provincia en promulgar una ley de este tipo en 1990, todas las demás provincias y territorios canadienses siguieron el ejemplo de la PPSA de Saskatchewan promulgada en 1993. Las PPSA son generalmente similares al artículo 9 de la UCC. Sin embargo, difieren sustancialmente en varios aspectos. cuestiones como el tratamiento de la propiedad de alquiler y la eficacia de una declaración de financiación después de que un deudor cambia su nombre. Quebec no ha promulgado una PPSA, pero las secciones del Código Civil de Quebec de 1994 que gobiernan las hipotecas fueron claramente influenciadas por las PPSA y el Artículo 9, y la provincia ha hecho más enmiendas al Código Civil para hacer posible más tipos de transacciones que ya están disponibles en Artículo 9 jurisdicciones.
A su vez, los expertos internacionales en desarrollo reconocieron a mediados de la década de 1990 que la reforma de la ley de garantías reales era una de las principales razones de la prosperidad de Canadá y Estados Unidos, ya que había permitido a sus empresas financiar el crecimiento a través de formas de préstamos garantizados que simplemente no existía en otro lugar. [44] El Fondo Monetario Internacional , el Banco Mundial y otros prestamistas internacionales comenzaron a alentar a otros países a seguir el ejemplo de Canadá como parte del proceso de ajuste estructural (un proceso de consulta que a menudo se requiere como condición para sus préstamos). Posteriormente, las PPSA canadienses fueron seguidas por la Ley de valores de propiedad personal de Nueva Zelanda de 1999, la Ley de valores de propiedad personal de Vanuatu de 2008, la Ley de valores de propiedad personal de Australia de 2009, la Ley de garantía de propiedad personal de Papua Nueva Guinea de 2012, la Ley de garantías reales de Jersey de 2012 (que abarca bienes muebles intangibles únicamente), la Ley de valores de propiedad personal de Samoa de 2013 y la Ley de garantías reales sobre bienes muebles de Jamaica de 2013.
Las leyes canadienses, neozelandesas y australianas siguieron el enfoque pragmático de "función sobre la forma" de la UCC y tomaron prestadas amplias porciones de la terminología y el marco del artículo 9. Sin embargo, Nueva Zelanda, como estado unitario , solo necesitaba promulgar una ley para todo el país y pudo crear un "registro" nacional único para las garantías reales. Mientras que EE. UU. Promulgó el artículo 9 a nivel estatal y Canadá promulgó sus PPSA a nivel provincial, Australia, otra federación de derecho consuetudinario, implementó deliberadamente su nueva ley de garantía real a nivel federal con el fin de reemplazar más de 70 leyes estatales y crear una ley nacional. registro similar al de Nueva Zelanda.
Ley civil
El primer gran intento de llevar los beneficios del artículo 9 de la UCC a las jurisdicciones de derecho civil fue lanzado por el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo en 1992, que resultó en la Ley Modelo del BERD para las Transacciones Garantizadas en 1994. Sin embargo, el enfoque de la Ley Modelo del BERD para todo el tema difería radicalmente del artículo 9 de la UCC, y también fue bastante limitado. Por ejemplo, no tenía disposiciones para la compra de garantías reales. Casi todos los países de Europa central y oriental reformaron sus leyes sobre transacciones garantizadas en las décadas de 1990 y 2000, aunque la mayoría de ellos propusieron soluciones locales ad hoc o siguieron hasta cierto punto la Ley Modelo del BERD. Solo Albania, Kosovo y Montenegro intentaron seguir de cerca el enfoque del artículo 9 de la UCC.
En 2002, la Organización de los Estados Americanos promulgó la Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas, en respuesta a un cuerpo de evidencia empírica en rápido crecimiento de que la falla crónica de los sistemas legales de América Latina para respaldar el financiamiento moderno basado en activos es una razón principal para la inestabilidad económica de la región. La Ley Modelo de la OEA intentó importar muchas de las mejores partes del artículo 9 de la UCC a la esfera del derecho civil latinoamericano, pero con amplias revisiones para los problemas singulares de esa región. La Ley Modelo de la OEA se ha promulgado en cierta medida en varios países, incluidos México (2000, 2003 y 2010), Perú (2006), Guatemala (2007) y Honduras (2009).
Hasta la fecha, solo Honduras ha podido promulgar plenamente y realmente implementar la Ley Modelo de la OEA de una manera fiel al espíritu del artículo 9 de la UCC, en el sentido de unificar los intereses de seguridad y hacerlos fácilmente visibles en un registro público. En el lanzamiento de la iniciativa Pathways to Prosperity in the Americas en San José, Costa Rica, el 4 de marzo de 2010, la entonces secretaria de Estado de Estados Unidos, Hillary Clinton, destacó que "Estados Unidos está comprometido a trabajar con nuestros socios de Pathways para modernizar las leyes que gobernar los préstamos para que las pequeñas y medianas empresas puedan utilizar activos distintos de los bienes raíces como garantía para los préstamos ", y elogió generosamente a Honduras por sus agresivos esfuerzos de reforma. [45]
Por otra parte, después de que el Secretario General recomendó la cuestión de la reforma de las transacciones garantizadas a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en 2000 , la CNUDMI finalmente preparó una Guía Legislativa sobre Transacciones Garantizadas como recomendación para todos los países, que terminó estructurada como una compromiso entre todos los principales sistemas legales. Por lo tanto, aunque obviamente se inspiró en el artículo 9 de la UCC, la Guía Legislativa no se ajustaba estrechamente a la terminología o estructura del artículo 9. La Guía Legislativa utiliza terminología diferente incluso para los conceptos más básicos. Por ejemplo, utiliza el término "garantía real" en lugar de "garantía mobiliaria". El 11 de diciembre de 2008, la Guía fue posteriormente avalada por la 67ª sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 63/121, que entró en vigor el 15 de enero de 2009 [46].
Ver también
- Colateral
- Obligación
- Cargo flotante
- Hipoteco
- Hipotecario
- Derecho de retención
- Gravamen marítimo
- Ley hipotecaria
- Promesa negativa
- Deuda sin recurso
- Perfección (ley)
- Promesa
- Quistclose confianza
- Financiamiento del segundo gravamen
- Transacción asegurada
- Viradas (ley)
- Codigo comercial Uniforme
Notas
- ^ "Un cargo ... puede ser tan amplio como para otorgar al titular del cargo lo que en la práctica equivale a un derecho exclusivo de proporcionar crédito al deudor en el sentido de que los posibles segundos financistas se verán disuadidos de prestar por la amplitud del cargo existente . " [7]
- ^ Aunque el principio de igualdad rara vez se observa en la práctica, la mayoría de los países tienen " acreedores preferenciales " (incluidos, por lo general, los empleados y lasautoridades fiscales , que son los primeros en reclamar una insolvencia; véase, por ejemplo, el Informe Cork , capítulo 35, párrafos 149-197.
- ^ The Economist describió el sistema de quiebras estadounidense, irónicamente , como "... asuntos perversos. Primero, los gerentes fallidos a menudo se aferran al timón mucho después de que sus empresas han quebrado oficialmente. Después de que las empresas buscan un puerto seguro bajo el Capítulo 11 , La famosa ley de insolvencia de Estados Unidos, los bancos se apresuran a prestarles aún más dinero. Luego, los abogados ayudan a la firma a reestructurar las deudas más antiguas, dando a los jefes meses o años para administrar sus negocios sin intereses. El fracaso, al estilo estadounidense, es un buen trabajo si se puede Consíguelo". [9]
- ^ Parece haber mucha evidencia anecdótica de que esto funciona, aunque los datos concretos son escasos. Una gran proporción del tonelaje de transporte marítimo internacional se registra en jurisdicciones que enarbolan banderas de conveniencia y, aunque, de nuevo, es difícil obtener datos concretos, una proporción significativa delmercado de titulizaciones fuera de los EE. UU.Utiliza vehículos offshore con fines especiales para emitir el activo. - valores respaldados , en parte por beneficios relacionados con la recaracterización y en parte por beneficios relacionados con la protección de los derechos de los acreedores garantizados.
- ^ La palabra "hipoteca" proviene del término francés que significa "prenda muerta", y se distingue de la "prenda viva" por la que se esperaba que la parte que se beneficiaba de la garantía mobiliaria tomara posesión de la propiedad hipotecada y trabajara para generar una ganancia; esos intereses de seguridad cayeron en desuso hace siglos.
- ↑ El tenedor de una hipoteca puede designar un administrador judicial a pesar de que ya haya iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria, ver Stevens v Theaters Ltd [1903] 1 Ch 857; si se ejerce un poder de venta y hay un déficit, el tenedor de la hipoteca aún puede demandar por el convenio de pago. Pero hay dos excepciones: una vez quese ha otorgadoun decreto nisi en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el poder de venta solo puede ejercerse con la autorización del tribunal, y un solicitante para hacer cumplir un derecho de ejecución hipotecaria y el convenio de pago debe presentarse en el mismo procedimiento.
- ^ Re Farnol, Eades, Irvine & Co [1915] 1 Ch 22. "La ejecución hipotecaria como algo que puede realizar una persona no tiene sentido. La ejecución hipotecaria se realiza por orden del tribunal, no por cualquier persona. En el estricto El sentido jurídico no es más que la destrucción de la equidad de redención que existía anteriormente ". según Warrington J en 24.
- ^ El Tribunal de Apelación inglés en United Bank of Kuwait v Sahib , [25] al interpretar una disposición relativa a las formalidades para la disposición de intereses en la tierra en la Ley de Propiedad (Disposiciones Diversas) de 1989 , sostuvo que las disposiciones derogaban el derecho consuetudinario normas relativas a la constitución de hipotecas equitativas mediante depósito de títulos de propiedad. [26]
Referencias
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- ^ "¿Qué es una 'garantía mobiliaria'?" . CFPB . Consultado el 30 de agosto de 2017 .
- ^ "Interés de seguridad" . El Diccionario de Negocios . Consultado el 30 de agosto de 2017 .
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- ^ Para ver un ejemplo reciente de una hipoteca equitativa creada de esta manera en Australia, consulte Theodore v Mistford Pty Ltd [2005] HCA 45
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Otras lecturas
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- Palmer, Norman; McKendrick, Ewan , eds. (1998). Intereses in Goods (2ª ed.). Ley Informa. ISBN 978-1-85978177-7.
enlaces externos
- Programa de garantía de préstamos para pequeñas empresas del Departamento de Negocios del Reino Unido