Las fuentes del derecho son el origen de las leyes , las reglas vinculantes que permiten a cualquier estado gobernar su territorio.
El término "fuente del derecho" a veces puede referirse al soberano o al asiento del poder del que el derecho deriva su validez. [1]
Jurisprudencia
La autenticidad percibida de una fuente de derecho puede depender de una elección de análisis de jurisprudencia. Tiranos como Kim Jong-un pueden ejercer el poder de facto , [nota 1] pero los críticos dirían que él no ejerce el poder de una fuente de jure (o legítima). Después de la Segunda Guerra Mundial no fue una defensa válida en Nuremberg decir "Yo sólo estaba obedeciendo órdenes", y los vencedores ahorcaron a los nazis por violar " los estándares universales y eternos del bien y el mal".
Durante décadas y siglos, los principios del derecho se han derivado de las costumbres . El derecho divino de los reyes , los derechos naturales y jurídicas , los derechos humanos , los derechos civiles y el derecho común son principios de fuentes no escritas del derecho. El derecho canónico y otras formas de derecho religioso forman la base del derecho derivado de prácticas y doctrinas religiosas o de textos sagrados; esta fuente de derecho es importante donde hay una religión estatal . El precedente histórico o judicial y la jurisprudencia pueden modificar o incluso crear una fuente de derecho. La legislación , las reglas y los reglamentos son la fuente tangible de leyes que están codificadas y se pueden hacer cumplir.
Fuentes en diferentes sistemas legales
En los sistemas de derecho civil , las fuentes del derecho incluyen los códigos legales, como el código civil o el código penal , y la costumbre ; [nota 2] en los sistemas de derecho anglosajón también hay varias fuentes que se combinan para formar “la ley”. Los sistemas de derecho civil a menudo absorben ideas del derecho consuetudinario [nota 3] y viceversa . Escocia, por ejemplo, tiene una forma híbrida de derecho, al igual que Sudáfrica, cuyo derecho en una amalgama de derecho consuetudinario, derecho civil y derecho tribal.
Un estado puede cumplir con el derecho internacional, puede tener una constitución escrita o federal, o puede tener una legislatura regional, pero normalmente es la legislatura nacional central la que es la fuente última del derecho. Si bien una constitución escrita puede parecer la principal fuente de derecho, la legislatura estatal puede enmendar su constitución siempre que se sigan ciertas reglas. El derecho internacional puede tener precedencia sobre el derecho nacional, pero el derecho internacional se compone principalmente de convenciones y tratados que han sido ratificados; y todo lo que pueda ser ratificado podrá ser denunciado posteriormente por el parlamento nacional. [nota 4] Aunque las autoridades locales pueden sentir que tienen un mandato democrático para aprobar estatutos , el poder legislativo que ejercen ha sido delegado por el parlamento; y lo que el parlamento da, el parlamento se lo quita después. [nota 5]
En Inglaterra, el país arquetípico del derecho consuetudinario, existe una jerarquía de fuentes, como sigue: [2]
- Legislación (primaria y secundaria)
- Los jurisprudencia normas de derecho común y la equidad
- Convenciones parlamentarias
- Costumbres generales
- Libros de autoridad
Fuentes internacionales
Tratados Internacionales
Los gobiernos pueden firmar convenciones y tratados internacionales; pero estos normalmente [3] sólo se vuelven vinculantes cuando son ratificados. La mayoría de las convenciones entran en vigor solo cuando un número determinado de signatarios ha ratificado el texto final. [4] Una convención internacional puede incorporarse a un estatuto (por ejemplo, las Reglas de La Haya-Visby sobre el transporte de mercancías por mar Ley de 1971 ; por ejemplo, el Convenio de salvamento en la Ley de la marina mercante de 1995 ). El Consejo de Europa ‘s Convenio Europeo de Derechos Humanos se hace cumplir por el TEDH en Estrasburgo .
Derecho de la Comunidad Europea
La Unión Europea es un ejemplo especial de derecho internacional. Las naciones europeas que se unen a la UE adoptan así toda la legislación comunitaria hasta la fecha (el acervo comunitario ), a saber: disposiciones de tratados, reglamentos, directivas, decisiones y precedentes. Los Estados miembros quedan sujetos a “Bruselas” [5] ya las decisiones precedentes vinculantes [6] del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o TJUE) en Luxemburgo . Sin embargo, Bruselas solo puede actuar y legislar de acuerdo con los tratados de la UE, y la supremacía del TJUE se aplica solo en asuntos de la legislación de la UE.
Fuentes nacionales
Legislación
La legislación es la principal fuente de derecho. y consiste en la declaración de normas legales por autoridad competente. La legislación puede tener muchos propósitos: regular, autorizar, habilitar, proscribir, proveer fondos, sancionar, otorgar, declarar o restringir. Una legislatura parlamentaria enmarca nuevas leyes, como las leyes del parlamento , y enmienda o deroga leyes antiguas. La legislatura puede delegar poderes legislativos en órganos inferiores. En el Reino Unido , dicha legislación delegada incluye instrumentos estatutarios , órdenes del consejo y estatutos . La legislación delegada puede estar abierta a impugnación por irregularidades en el proceso; y la legislatura suele tener derecho a retirar los poderes delegados si lo considera oportuno.
La mayoría de las legislaturas tienen sus poderes restringidos por la Constitución de la nación, y la teoría de la separación de poderes de Montesquieu típicamente restringe los poderes de una legislatura a la legislación. [7] Aunque la legislatura tiene el poder de legislar, son los tribunales los que tienen el poder de interpretar las leyes , tratados y reglamentos. Asimismo, aunque los parlamentos tienen la facultad de legislar, suele ser el ejecutivo [8] [9] quien decide el programa legislativo. El procedimiento suele consistir en presentar un proyecto de ley al Parlamento y, tras el número requerido de lecturas, etapas de comisión y enmiendas, el proyecto de ley obtiene la aprobación [10] y se convierte en ley.
Caso de ley
El precedente judicial (también conocido como jurisprudencia o ley dictada por un juez) se basa en la doctrina de mirar decisivo y se asocia principalmente con jurisdicciones basadas en el derecho consuetudinario inglés , pero el concepto ha sido adoptado en parte por los sistemas de derecho civil . El precedente son los principios de derecho acumulados derivados de siglos de decisiones. Las sentencias dictadas por jueces en casos importantes se registran y se convierten en una importante fuente de derecho. Cuando no hay legislador sobre un punto particular que surge en condiciones cambiantes, los jueces dependen de su propio sentido del bien y del mal y deciden las disputas desde los primeros principios. Las decisiones precedentes autorizadas se convierten en una guía en casos posteriores de naturaleza similar. El diccionario de derecho inglés define un precedente judicial como un juicio o decisión de un tribunal de justicia citado como una autoridad para decidir un estado de hecho similar de la misma manera o sobre el mismo principio o por analogía. Otra definición [11] declara que el precedente es "una decisión de un tribunal de justicia citada en apoyo de una proposición por la que se desea luchar".
En comparación con otras fuentes del derecho, el precedente tiene la ventaja de ser flexible y adaptable, y puede permitir que un juez aplique "justicia" en lugar de "la ley".
Equidad (solo en Inglaterra)
La equidad es una fuente de derecho peculiar de Inglaterra y Gales. La equidad es la jurisprudencia desarrollada por el (ahora desaparecido) Tribunal de Cancillería . [12] La equidad prevalece sobre el common law, pero su aplicación es discrecional. Los principales logros de Equity son: fideicomisos , organizaciones benéficas, sucesiones y recursos equitativos . Hay una serie de máximas equitativas , tales como: "El que viene a la equidad debe venir con las manos limpias".
Convenciones parlamentarias (Reino Unido principalmente)
(no confundir con convenciones internacionales)
Las convenciones parlamentarias no son normas estrictas de la ley, pero su incumplimiento puede dar lugar a una infracción de la ley. Por lo general, se encuentran dentro del sistema legal inglés y ayudan a compensar la falta de una constitución escrita única en el Reino Unido. Por lo general, las convenciones parlamentarias rigen las relaciones, como la que existe entre la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes ; entre el monarca y el Parlamento; y entre Gran Bretaña y sus colonias. Por ejemplo, después de la Ley de Finanzas de 1909, la Cámara de los Lores perdió su poder para obstruir la aprobación de proyectos de ley y ahora solo puede retrasarlos. Los poderes de prerrogativa están sujetos a convención y, en 2010, se abolió el poder del monarca para disolver el Parlamento. La tradición de Gran Bretaña con sus colonias es que son autónomas (aunque, históricamente, rara vez con sufragio universal), y que la madre patria debe mantenerse al margen.
Aduanas (Inglaterra y naciones de la Commonwealth)
Una "costumbre general" como fuente de derecho no suele redactarse, pero si se puede demostrar que una práctica ha existido durante mucho tiempo, como " desde tiempos inmemoriales " (1189 d. C.), se convierte en fuente de derecho.
Una "costumbre particular" (o "costumbre privada") puede surgir y convertirse en un derecho con fuerza de ley cuando una persona o un grupo de personas ha obtenido por un uso prolongado un uso reconocido, como una servidumbre .
Libros de autoridad (Inglaterra principalmente)
Hasta el siglo XX, los jueces ingleses se sentían capaces de examinar ciertos "libros de autoridad" en busca de orientación, y tanto Coke como Blackstone fueron citados con frecuencia. [13] Esta vieja práctica de citar solo a autores que están muertos ha desaparecido; hoy en día se pueden citar autores legales notables, aunque todavía estén vivos.
Ver también
- Jurisprudencia
- Legitimidad
- Socialización legal
- Opinio juris sive necessitatis
- Fuentes de derecho internacional
Referencias
- ^ "Fuentes del derecho" también puede significar cualquier premisa de un razonamiento jurídico. Goltzberg, Stefan (2016). Les Sources du droit . París: Prensas Universitarias de Francia. ISBN 2130748600.
- ^ Slapper y Kelly, Sistema legal inglés, Routledge, 2016
- ^ Las jurisdicciones "dualistas" requieren la ratificación de tratados; las jurisdicciones "monistas" no lo hacen.
- ^ Por ejemplo, el Convenio sobre el trabajo marítimo entró en vigor el 20 de agosto de 2013, un año después de registrar 30 ratificaciones de países que representan más del 33 por ciento del tonelaje bruto mundial de buques.
- ^ "Bruselas" es la Comisión, el Consejo de Ministros y el Parlamento Europeo actuando en concierto
- ^ p. ej. como Van Gend en Loos .
- ^ El poder ejecutivo y judicial debe ser ejercido, respectivamente, por el gobierno y los tribunales.
- ^ En el Reino Unido, el gobierno establece su programa en el discurso de la reina
- ^ En la UE , solo la Comisión puede iniciar legislación
- ^ En el Reino Unido, esto requiere la aprobación real
- ^ Diccionario de leyes de Mozley & Whiteley - ER Hardy Ivamy
- ↑ Las Leyes de la Judicatura de 1873-75 abolieron los Tribunales de Cancillería. La División de Cancillería del Tribunal Superior sucede a los antiguos Tribunales de Cancillería
- ^ Edward Coke 's Institutos de las Lawes de Inglaterra , William Blackstone ' s Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra , y textos similares.
Notas
- ↑ La "teoría del derecho de mando" de Austin afirma que para ser eficaz, la ley debe tener un soberano y una sanción que la respalde.
- ^ Por ejemplo, enCódigo Civil de Luisiana, art. 1, las fuentes del derecho son las costumbres y la legislación.
- ^ Por ejemplo, el TJCE es un tribunal civil que adopta un precedente vinculante
- ^ El Reino Unido está (en 2018) tomando medidas para denunciar la ley europea
- ^ El Parlamento de Westminster del Reino Unido puede, por ejemplo, suspender a voluntad la Asamblea de Irlanda del Norte en Stormont