En Canadá, el deber de consultar y adaptarse a los pueblos aborígenes surge cuando la Corona contempla acciones o decisiones que pueden afectar los derechos de los aborígenes o los tratados. [1] Este deber surge con mayor frecuencia en el contexto de la extracción de recursos naturales como la minería, la silvicultura, el petróleo y el gas.
Es muy difícil separar prácticamente el deber de consultar y acomodar porque la consulta puede llevar al cumplimiento del deber de acomodar [2] y la consulta carece de sentido si el acomodo se excluye desde el principio. [3] Como tal, los dos están entrelazados y deben abordarse juntos.
El propósito general del deber de consultar y adaptarse es promover el objetivo de reconciliación de las sociedades aborígenes preexistentes con la afirmación de la soberanía de la corona. Este deber surge del honor de la Corona y su deber fiduciario para con los pueblos indígenas. [4] La obligación de brindar consultas y un proceso de toma de decisiones que sea compatible con el honor de la Corona está incorporada en la Sección Treinta y cinco de la Ley Constitucional de 1982 y Tratados. En el contexto del Tratado, la obligación de consultar sirve para subsanar "una laguna de procedimiento" en el Tratado. [5]
La Corte Suprema de Canadá ha reconocido que existen lagunas en los textos de los tratados históricos numerados . Esto significa que las negociaciones orales en torno a las negociaciones de los tratados son necesarias para comprender plenamente los derechos y obligaciones a los que dan origen los tratados. Por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá ha declarado que las obligaciones que surgen de tratados históricos abarcan una promesa verbal de que "los mismos medios de ganarse la vida continuarían después del tratado que existían antes". La Corte declaró además que "un gran elemento de las negociaciones del Tratado 8 fueron las garantías de continuidad en los patrones tradicionales de actividad económica. La continuidad respeta los patrones tradicionales de actividad y ocupación". [6] Por tanto, los tratados históricos negociados oralmente dan lugar a derechos que van más allá del derecho a cazar, pescar y poner trampas para incluir el derecho a mantener su modo de vida tradicional y cultural, así como sus formas tradicionales de actividad económica.
La Corona constituye tanto el gobierno federal como el provincial. [7] Por lo tanto, el nivel de gobierno que contempla una acción o decisión tiene la responsabilidad de consultar y acomodar. Aunque en muchas provincias son los defensores de la industria los que consultan con los titulares de derechos aborígenes, el deber fundamental fundamental de garantizar la consulta y el alojamiento adecuados recae en la Corona; Si bien los aspectos de procedimiento pueden delegarse a otros niveles de gobierno o a los proponentes de la industria, el honor de la Corona misma nunca puede delegarse. [8]
Activando el deber
La Corte Suprema en Haida Nation v. British Columbia (Ministro de Bosques) creó una prueba de tres partes que, de cumplirse, da lugar al deber de consultar y acomodar por parte de la Corona. [9]
Primero, el gobierno tiene un conocimiento real o constructivo de un derecho. Esto tiende a ser un problema menor en el contexto de los tratados que establecen derechos claros. Sin embargo, algunos tratados históricos no están claros. Ha habido muchos litigios sobre el contenido de los derechos en los Tratados de Paz y Amistad negociados en las Islas Marítimas a mediados del siglo XVIII, que culminaron en las decisiones de R. v. Marshall . En ocasiones, los tribunales canadienses han visto el deber de consultar de manera diferente dependiendo de si se trata de infringir los derechos aborígenes o del ejercicio por parte de la Corona de un derecho en virtud de un tratado. [10]
El segundo factor requerido para dar lugar a un deber de consulta y acomodación es que se contemple una acción o decisión gubernamental relacionada con el manejo de la tierra y / o los recursos naturales dentro del territorio tradicional del grupo indígena. El territorio tradicional incluye tierras de reserva, tierras sujetas a títulos aborígenes y territorios que el grupo indígena considera sus tierras tradicionales.
El tercer factor requerido para desencadenar el deber de consultar y adaptarse es que la decisión del gobierno tiene el potencial de afectar negativamente la existencia continuada de un tratado o derecho constitucional. Los tribunales tienen muy claro que al revisar la evidencia, deben adoptar un "enfoque generoso y deliberado para [determinar si existe un impacto adverso potencial]". [11] Sin embargo, la especulación no es suficiente para constituir un impacto adverso "potencial". Un tribunal puede considerar los impactos adversos como especulativos si hay una falta de evidencia o si la evidencia no demuestra claramente un impacto adverso.
Obligaciones mínimas de Crown
Una vez establecidos los tres factores de Haida , la Corona tiene varias obligaciones mínimas de consulta y, en caso necesario, de acomodación. La Corona tiene la obligación constitucional de:
- Informarse del impacto del proyecto propuesto en los titulares de derechos aborígenes en cuestión y comunicar sus conclusiones. [12]
- Proporcionar avisos e información sobre posibles impactos adversos sobre los titulares de derechos aborígenes. [13]
- Consulte con los titulares de derechos aborígenes sobre qué estudios deben realizarse para evaluar los impactos adversos. [14]
- Participar en una consulta significativa, que requiere tener en cuenta las perspectivas de los titulares de derechos aborígenes, [15] creando un proceso claro y transparente, [16] y ser receptivo. [17]
- No actuar unilateralmente. [18]
- Consultar y proporcionar a los titulares de derechos aborígenes información sobre el proyecto, la decisión o la acción propuestos en cada fase antes de que se tomen decisiones o acciones. [19]
- Interactuar directamente con los titulares de derechos aborígenes potencialmente afectados.
- Consultar y acomodar de buena fe. [20]
- Solicite, escuche e intente responder a las preocupaciones de los titulares de derechos aborígenes. [21]
- Intentar minimizar o mitigar los impactos adversos sobre los titulares de derechos aborígenes. [22]
- Demostrar voluntad para realizar cambios basados en la información que surge durante el proceso de consulta y acomodación. [23]
- No descarto alojamiento. [24]
Además de lo anterior, la Corona no puede hacer lo siguiente al participar en el proceso de consulta y acomodación:
- Adopte un enfoque de "confía en nosotros" para la recopilación de información y la evaluación de los impactos en los derechos e intereses de las Primeras Naciones. [25]
- Limite la consulta a una oportunidad para desahogarse en lugar de abordar de manera sustancial las preocupaciones de las Primeras Naciones. [26]
- Comprometerse a divulgar información después del hecho cuando esa información pueda estar disponible o esperar hasta el último y último punto de una serie de decisiones para consultar. [27]
- Limite la consulta a los impactos específicos del sitio. [28]
- Enfóquese en si se siguió un proceso en particular, en contraposición a si los resultados de la consulta son razonables a la luz del grado de impactos adversos potenciales para los derechos, el bienestar y la cultura del tratado o de los aborígenes. [29]
- Infringir los derechos de propiedad de los aborígenes de una manera que privaría sustancialmente a las generaciones futuras del beneficio de la tierra. [30]
Determinación del alcance del deber
Hay varios factores a considerar al determinar el alcance del deber de la Corona de consultar y acomodar. Los dos factores más importantes son el nivel de impacto adverso y la fuerza de los derechos aborígenes o la reivindicación de título. Para los titulares de derechos aborígenes que poseen derechos de tratados o derechos aborígenes reconocidos, el segundo factor no debería ser un problema. [31]
Se produce un impacto adverso (o grave) cuando hay un efecto negativo en la capacidad de los aborígenes para ejercer sus derechos aborígenes o de tratados. El impacto adverso es una cuestión de si la conducta niega a los titulares de derechos los medios para ejercer sus derechos de la manera que prefieran. Determinar el nivel de impacto adverso es muy complejo y técnico, y requiere el aporte de varios expertos. También implica predicciones para el futuro en cuanto a los efectos acumulativos y a largo plazo de un proyecto determinado y del desarrollo regional en su conjunto. El umbral para determinar un impacto adverso en las Naciones del Tratado es bajo, ya que la Corte Suprema en Mikisew Cree First Nation v Canadá determinó que una carretera de invierno adyacente a la reserva terrestre de Mikisew tuvo un impacto adverso en sus derechos. Además, los tribunales no evaluarán los impactos sobre el Tratado o los derechos aborígenes en términos absolutos, sino que lo harán en relación con la realidad específica de los titulares de derechos aborígenes. [32]
Tenga en cuenta que los impactos solo se consideran una "infracción" del Tratado o de los derechos aborígenes cuando la acción o decisión dada deja a los titulares de los derechos aborígenes "sin un derecho significativo a cazar, pescar o poner trampas en relación con los territorios en los que tradicionalmente cazaban, pescaban, y atrapado ". [33] Los tribunales no han proporcionado ningún detalle sobre lo que significa no tener un derecho significativo. Dado el alcance del impacto en el tratado de las Primeras Naciones y los derechos aborígenes en la región de arenas petrolíferas de Alberta, parece que los impactos en el ejercicio significativo de los derechos pueden ser muy severos antes de ser considerados una infracción. Sin embargo, considerando la historia colonial de Canadá y el sesgo persistente en apoyo de las industrias de extracción de recursos, vale la pena reconocer que suceden muchas cosas en el terreno que de hecho no están sancionadas por la ley. Un buen ejemplo de esto es la lucha de los Lubicon Cree. Canadá simplemente ignoró las resoluciones de la ONU que pedían una moratoria en el desarrollo de arenas bituminosas hasta que se pudieran abordar sus reclamos de tierras. (ver lubicon.ca). Lameman vs Alberta estableció que los gobiernos podrían ser considerados responsables de los efectos acumulativos del desarrollo. Los Beaver Lake Cree actualmente están demandando al gobierno de Canadá para detener el desarrollo de arenas bituminosas. (raventrust.com/tarsandstrial)
Otros factores importantes a considerar al determinar el alcance del deber de consultar y acomodar incluyen la solidez de la reclamación, el riesgo de daño o infracción no indemnizables, la especificidad de las promesas hechas, el historial de tratos entre la Corona y los aborígenes. titulares de derechos, intereses en competencia y si la Corona tendrá control sobre futuras modificaciones del proyecto. [34]
Críticas al deber de consultar
Problemas sistémicos
En términos generales, la implementación del deber de consultar ha sido problemática en términos de su lugar en el marco legal de Canadá. La Corte Suprema de Canadá se ha basado en los principios del derecho administrativo para hacer que el deber se ajuste al marco del derecho público canadiense. [35] Los comentaristas han señalado que estas reglas y marcos legales tienen un potencial limitado para promover una restricción más fundamental de las relaciones legales, políticas y económicas que posiblemente son requeridas por el objetivo de la reconciliación. [36] Más bien, las decisiones de la Corte Suprema han establecido que el deber tiene carácter constitucional, pero no es un derecho constitucional en el sentido normalmente entendido. [37] Principalmente, se puede señalar el hecho de que, si bien existe el deber de consultar, no existe el derecho correspondiente a ser consultado por parte de los pueblos aborígenes, y el hecho de que los tribunales han articulado la cuestión como un proceso constitucional en lugar de que un principio de derecho. [38]
Delegación
El deber puede delegarse en órganos administrativos y jurisdicciones inferiores, o incluso en participantes de la industria que, de hecho, constituyen la mayor parte de los destinatarios de la delegación. [39] Esto puede incluir gobiernos municipales. [40] La delegación es útil para hacer posible la administración de varios proyectos y la tarea en sí. Sin embargo, conlleva costos significativos. Dado que el deber se concibe como un discurso de nación a nación destinado a lograr la reconciliación, la delegación del deber a los representantes inferiores del gobierno, o representantes de la industria, es problemática y parecería socavar este objetivo. [41]
Los críticos alegan que la delegación reduce la calidad del deber. El deber delegado está restringido porque los órganos administrativos inferiores están limitados en sus deberes y poderes, ya que son conferidos por la legislatura. [42] Esto potencialmente reduce el alcance y la gama de adaptaciones que se pueden realizar. Si bien el Tribunal de Apelación de Columbia Británica ha determinado que las entidades gubernamentales no están limitadas por su mandato legal en el cumplimiento del deber, porque el deber se encuentra "aguas arriba" del mandato de los encargados de tomar decisiones administrativas, no está claro que todas las partes necesariamente comprendan esto. [43] Además, como señaló la Corte Suprema, siempre que el sistema administrativo se ha estructurado de manera que ningún tribunal u organismo administrativo pueda cumplir debidamente con el deber de consulta, los pueblos aborígenes afectados deben llevar el asunto ante los tribunales. [44] Cuando una comunidad aborigen tiene recursos limitados para presentar una reclamación ante los tribunales, el deber no se cumple debido a una falla en la arquitectura administrativa. En algunos casos se ha encontrado que la elaboración de una estructura administrativa que comprometa el deber de consultar es en sí mismo una violación del deber de consultar. [45]
La delegación también puede simplemente dar lugar a confusión en cuanto a quién tiene la obligación de consultar. [46] Esta confusión puede dejar el deber incumplido o inadecuado. [47] El potencial de delegación a los proponentes de la industria también significa que, en algunas circunstancias, no está claro si se han realizado consultas, dada la naturaleza variable de las negociaciones entre las comunidades aborígenes y los proponentes de la industria. [48]
Las decisiones judiciales recientes tampoco han cumplido adecuadamente el deber cuando se trataba de la delegación. En tales casos, los tribunales combinaron quién tenía el deber de consultar con la cuestión de si la consulta era necesaria en absoluto, lo que resultó en que los proyectos avanzaran sin consulta cuando era una condición previa a la aprobación del proyecto. [49]
Fondos
La participación en el deber de consultar requiere varios recursos y gastos. Estos incluyen el envío de avisos, investigación sobre la actividad contemplada y su impacto, y otros costos. [50] Por lo general, es la comunidad aborigen la que carece de recursos para cubrir estos gastos. La Corona no está obligada a proporcionar asistencia financiera. [51] Aunque existe ayuda financiera en algunas provincias y en algunas otras circunstancias limitadas, no hay garantía de que los grupos que necesitan financiación la reciban. [52] Los tribunales, en algunas ocasiones, han reconocido circunstancias muy limitadas en las que era necesario un ajuste económico, y en otras circunstancias los tribunales han reconocido la injusticia resultante de los desequilibrios de recursos. [53]
El problema se ve agravado por el proceso de remisión de Crown, el proceso mediante el cual se solicita la consulta cuando se requiere de conformidad con un proyecto de Crown. Una vez que se toma una decisión de planificación en un departamento de la Corona para proponer un proyecto o tomar una decisión que pueda afectar los derechos de los aborígenes o los tratados, la Corona envía un paquete de referencia o cartas a las comunidades que cree que se verán afectadas que describen el proyecto o la decisión propuesta. y describe el uso previsto de la tierra que se encuentra dentro del territorio aborigen. [54] El destinatario tiene un tiempo prescrito para responder. La falta de respuesta permite a la Corona proceder por su propia iniciativa, mientras que una respuesta implica el proceso de consulta. [55] El problema es que este proceso puede enterrar a los grupos aborígenes en cartas de los departamentos gubernamentales potencialmente numerosos y no relacionados que participan en el proyecto. [56] Crear respuestas completas y cuidadosas a cada paquete llevaría mucho tiempo y requeriría más recursos de los que la mayoría de las bandas pueden gastar.
También debe tenerse en cuenta que los gastos del proceso de consulta son costos que se desvían de otras necesidades potencialmente urgentes en las comunidades aborígenes, como la vivienda.
Impactos históricos y acumulativos
Los efectos acumulativos se refieren a la erosión gradual de los derechos vinculados o ejercidos sobre la tierra. [57] Esto no debe confundirse con la erosión de la tierra y el medio ambiente en sí, aunque también son preocupaciones.
Dado que las bandas aborígenes carecen de poder de veto en el proceso de consulta, varios proyectos en la misma zona pueden, con el tiempo, erosionar los derechos hasta tal punto que carecen de sentido. [58] Efectivamente, más consultas significan más desarrollo, lo que potencialmente significa una base terrestre reducida en la que las Primeras Naciones pueden ejercer prácticas tradicionales. El problema se ve agravado por otros factores. Otras partes no tienen la obligación de llegar a un acuerdo con la Primera Nación a la que se consulta, solo que se consulte a la comunidad de manera significativa. [59] La Corona permite la negociación dura, un problema agravado por la disparidad de recursos entre las partes. [60] Las Primeras Naciones tienen la obligación de no frustrar los intentos razonables de buena fe de la Corona, ni de tomar posiciones irracionales para impedir que el gobierno tome decisiones donde no se llegue a un acuerdo. [61]
No está claro si el alcance del deber de consultar le permite abordar el impacto de solo la conducta más reciente de la Corona, o si los impactos pasados pueden abordarse mediante adaptaciones. Como ejemplo señalado por Promislow, [62] en Upper Nicola Indian Band contra British Columbia (Ministro de Medio Ambiente) , [63] la Corte Suprema de Columbia Británica sostuvo que, cuando el gobierno contemplaba la construcción de una línea de transmisión eléctrica paralela a una más antigua, los impactos de la línea más antigua, construida en la década de 1960, estaban fuera del alcance del deber en el proceso de consulta actual. Por el contrario, en West Moberly First Nations c. Columbia Británica (Inspector Jefe de Minas) [64], el Tribunal de Apelación de Columbia Británica ordenó que las licencias para actividades de exploración ampliadas se remitieran a las partes para su posterior consulta, con la indicación de que el impacto histórico de la exploración fue en el ámbito de esas consultas. [65] Estos impactos históricos se consideraron esenciales para comprender los impactos de la presente decisión de concesión de licencias. Sin embargo, la decisión no se extendió a las medidas de alojamiento.
Remedios
En la actualidad, no es posible una indemnización por daños y perjuicios como reparación por incumplimientos pasados o actuales del deber. [66] Esto es problemático, especialmente dado que las infracciones pasadas no pueden contemplarse en los procesos de consulta actuales. El único recurso disponible para una comunidad aborigen que presenta un caso por falta de consulta es una orden para que la parte encontrada en incumplimiento se comprometa a consultar con la comunidad aborigen en el futuro.
Ver también
- Ley aborigen canadiense
- Pueblos aborígenes en Canadá
- La corona canadiense y los pueblos aborígenes
- Tratados numerados
- Primeras naciones
- Lista de gobiernos de las Primeras Naciones
- Inuit
- Métis
Referencias
Notas
- ^ Nación Haida c. Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en los párrafos 14, 18 y 20; R. c. Van der Peet, [1996] 2 SCR 507 en el párrafo 31; Delgamuukw contra Columbia Británica, [1997] 3 SCR 1010 en párrafo 186; Mikisew Cree First Nation contra Canadá (Ministro de Patrimonio Canadiense) 2005 SCC 69 en párrafo 51.
- ↑ R v Marshall, [1999] 3 SCR 456 en el párrafo 22; Nación Haida contra Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en párrafo 47.
- ^ Mikisew Cree First Nation contra Canadá (Ministro de Herencia Canadiense), 2005 SCC 69, [2005] 3 SCR 388 en el párrafo 54.
- ^ Nación Haida c. Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en los párrafos 14, 18 y 20; R. c. Van der Peet, [1996] 2 SCR 507 en el párrafo 31; Delgamuukw contra Columbia Británica, [1997] 3 SCR 1010 en párrafo 186; Mikisew Cree First Nation contra Canadá (Ministro de Patrimonio Canadiense) 2005 SCC 69 en párrafo 51.
- ^ CW Sanderson, K Bergner & MS Jones, "El deber de la corona de consultar a los pueblos aborígenes: hacia una comprensión de la fuente, el propósito y los límites del deber" (2011-2012) 49 Alta L Rev 821 en 824. Véase también Mikisew Cree First Nation contra Canadá (Ministro de Patrimonio Canadiense), 2005 SCC 69, [2005] 3 SCR 388 en los párrafos 30 y 33.
- ^ Mikisew Cree First Nation contra Canadá (Ministro de Herencia Canadiense), 2005 SCC 69, [2005] 3 SCR 388 en los párrafos 47-48.
- ^ Primera nación de Grassy Narrows contra Ontario (Recursos naturales) 2014 SCC 4.
- ^ Nación Haida contra Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en el párrafo 53.
- ^ Nación Haida contra Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en el párrafo 35.
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- ^ Rio Tinto Alcan Inc contra Carrier Sekani Tribal Council, 2010 SCC 43, [2010] 2 SCR 650 en el párrafo 46. Ver también Haida, supra nota 2 en el párrafo 17, y Tsilhqot'in Nation contra British Columbia, 2014 SCC 44 en los párrafos 32, 34 a 38, 41, 42, 48 y 50.
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- ^ Ritchie, Kaitlin. (2013). "Problemas asociados con la implementación del deber de consultar y acomodar a los pueblos aborígenes: amenazando los objetivos de la reconciliación y la consulta significativa", 46 UBC L Rev 397 en 420-421.
- ^ Janna Promislow, "¿Irreconciliable? El deber de consultar y los tomadores de decisiones administrativas" (2013) 22: 1 Foro Constitucional 63 en 67 y sig.
- ^ Ritchie, Kaitlin. (2013). "Problemas asociados con la implementación del deber de consultar y acomodar a los pueblos aborígenes: amenazando los objetivos de la reconciliación y la consulta significativa", 46 UBC L Rev 397 en 429-430
- ^ Ritchie, Kaitlin. (2013). "Problemas asociados con la implementación del deber de consultar y acomodar a los pueblos aborígenes: amenazando los objetivos de la reconciliación y la consulta significativa", 46 UBC L Rev 397 en 430.
- ^ Ritchie, Kaitlin. (2013). "Cuestiones asociadas con la implementación del deber de consultar y acomodar a los pueblos aborígenes: amenazando los objetivos de la reconciliación y la consulta significativa", 46 UBC L Rev 397 en 431.
- ^ Nación Haida contra Columbia Británica (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73, 3 SCR 511 en párrafo 48
- ^ Janna Promislow, "¿Irreconciliable? El deber de consultar y los tomadores de decisiones administrativas" (2013) 22: 1 Foro Constitucional 63
- ^ 2011 BCSC 388
- ^ 2011 BCCA 247; Denegación de autorización para recurso ante la Corte Suprema, [2011] SCCA No. 399.
- ^ 2011 BCCA 247
- ^ Janna Promislow, "¿Irreconciliable? El deber de consultar y los tomadores de decisiones administrativas" (2013) 22: 1 Foro Constitucional 63 en 67.
Otras lecturas
- Departamento de Asuntos Aborígenes y Desarrollo del Norte de Canadá. (2011, marzo). "Consulta y alojamiento aborigen: directrices actualizadas para que los funcionarios federales cumplan con el deber de consultar"
- Laidlaw, David y Passelac-Ross, Monique. (2014). "Manual de consulta y alojamiento de las Primeras Naciones de Alberta"
- Morellato, María. (2008). "El deber constitucional de la Corona de consultar y dar cabida a los derechos aborígenes y de tratados"
- Ritchie, Kaitlin. (2013). "Problemas asociados con la implementación del deber de consultar y acomodar a los pueblos aborígenes: amenazando los objetivos de la reconciliación y la consulta significativa", 46 UBC L Rev 397 - 438