La evidencia electrónica consta de estas dos subformas:
- analógico (ya no es tan frecuente, pero todavía existe en algunas grabaciones de sonido, por ejemplo), y
- evidencia digital (ver artículo más extenso)
Esta relación bastante compleja se puede representar gráficamente como se muestra en esta parte de un proyecto financiado por la UE sobre el tema incluido aquí a la derecha. El capítulo 10 del libro asociado de 2018 entra en más detalles, [1] al igual que el sitio web, http://www.evidenceproject.eu/categorization
La evidencia electrónica se puede abreviar como evidencia electrónica, y este plazo más corto está ganando aceptación en Europa continental. Esta página cubre principalmente la actividad allí y a nivel internacional. [2]
Acceso a evidencia electrónica
Access es la zona donde se desarrolla gran parte de la actividad actual a nivel internacional. Una red llamada Internet & Jurisdiction Policy Network lleva a cabo conferencias globales sobre el tema en varios lugares. [3] A continuación se muestran tres desarrollos regionales clave en Ginebra, Estrasburgo y Bruselas.
Organización Internacional de Normalización (ISO)
Existe una norma forense internacional emitida por ISO con la Comisión Eléctrica Internacional ISO / IEC 27037. [4]
Naciones Unidas
A fines de 2019, Rusia y China iniciaron un movimiento para considerar la redacción de una convención mundial sobre delitos cibernéticos. Las democracias occidentales están notoriamente ausentes de los partidos patrocinadores. [5] Muchas organizaciones no gubernamentales (ONG) han enviado una carta de protesta alegando que la iniciativa rusa podría infringir los derechos humanos. [6]
Consejo Europeo
La Convención sobre la Ciberdelincuencia ("Convención de Budapest") es "el primer tratado internacional sobre delitos cometidos a través de Internet". [7]
El CoE está redactando actualmente una actualización en forma de un segundo protocolo adicional a la Convención. Un grupo internacional de autoridades nacionales de protección de datos con una secretaría en Alemania llamado Grupo de Trabajo Internacional sobre Protección de Datos en las Telecomunicaciones está monitoreando el Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa que celebra 60 reuniones sobre el problema de acceso, la más reciente para abordar eventos en Brasil, Bélgica y China, además del caso Microsoft Irlanda. [8]
El proyecto de protocolo ha resultado bastante controvertido. [9] Se ha presentado una declaración conjunta de la sociedad civil. [10]
"El Comité de la Convención sobre Delitos Cibernéticos ha extendido las negociaciones del protocolo hasta diciembre de 2020". [11] Mientras tanto, están las directrices de 2019. [12]
Unión Europea
La Comisión Europea (como único organismo con derecho de iniciativa) ha presentado dos propuestas legislativas (una Directiva sobre el establecimiento de un representante legal [13] y un Reglamento sobre el acceso a las pruebas para las investigaciones penales). [14] En conjunto, estas propuestas comprenden un "paquete". Mientras tanto, los legisladores, es decir, el Parlamento y el Consejo, han encontrado posiciones con respecto a esa propuesta de la Comisión. El Consejo llama a su posición un "enfoque general".
Las comisiones del Parlamento tienen competencias diferentes, que a veces no se distinguen fácilmente, por lo que a veces hay disputas de competencia. LIBE ha recibido "la iniciativa", o la competencia principal que trabaja en las propuestas, y posteriormente ha elaborado un informe. La ponente Birgit Sippel eurodiputada propuso cambios en las versiones de la Comisión y el Consejo. El informe ha dado lugar tanto a un resumen [15] como a un comentario más detallado que analiza sus disposiciones para su eficacia y protección de los derechos humanos. [16] Se ha llegado a un acuerdo en el Parlamento sobre cómo entrar en las negociaciones del diálogo tripartito (EP + CoU + COM). [17] Las diferencias en las dos versiones preparadas por el Consejo y el Parlamento respectivamente se muestran en un par de documentos [18]
En lo que puede considerarse un procedimiento acelerado en contraposición al procedimiento ordinario de primera lectura / segunda lectura, el informe solo se votó en LIBE. A continuación, el Pleno del PE encargó a la comisión que entablara negociaciones con el Consejo, mientras que la Comisión desempeñaba formalmente un papel consultivo neutral. Formalmente, la primera lectura no se cerrará hasta que el diálogo tripartito haya llegado a un acuerdo. Luego, el plenario votará sobre el resultado de la negociación del diálogo tripartito como su posición en primera lectura y, efectivamente, también permitirá que se convierta en ley. También podría darse una situación en la que no se pueda llegar a un acuerdo, en cuyo caso el Parlamento votaría sobre el informe LIBE sin cambios para finalizar la primera lectura y convertirla en la posición del Parlamento, antes de pasar a una segunda lectura.
Los textos autorizados se pueden encontrar en el sitio web de eur-lex. [19]
En febrero de 2019, la Comisión Europea recomendó "entablar dos negociaciones internacionales sobre normas transfronterizas para obtener pruebas electrónicas", una con la participación de EE . UU. [20] y otra en el CoE. [21] De hecho, el eje EE.UU. / UE y el CoE son escenarios de trabajo sobre estos temas, como se describe y compara en un documento de 2019 que aboga por una renovación del tratado de asistencia judicial recíproca , página 17. [22]
La razón del desarrollo anterior se debió al hecho de que "[e] n el mundo fuera de línea, las autoridades pueden solicitar y obtener los documentos necesarios para investigar un delito dentro de su propio país, pero los proveedores de servicios almacenan en línea pruebas electrónicas en un país diferente de [sic] el investigador, incluso si el crimen es sólo en un país ". A continuación, la Comisión proporcionó datos que respaldaban esta decisión. [23] De hecho, esta es la razón por la que se tratan las pruebas electrónicas de manera diferente a como se tratan otras pruebas. Además, puede acelerar la convergencia o alguna forma de reconciliación entre los dos principales sistemas legales del mundo, es decir, el derecho consuetudinario y el derecho civil, al menos en lo que respecta a este caso de uso. [24] Las negociaciones están listas para comenzar. [25] Sin embargo, existen dudas sobre cómo los dos sistemas diferentes podrían converger en un acuerdo común. [26]
Los instrumentos básicos para gestionar las solicitudes transfronterizas son: una orden europea de producción (EPOC) y una orden europea de conservación (EPOC-PR). El marco de esos instrumentos es la garantía de pruebas europea. [27]
Aparte de lo anterior, un abogado británico ha redactado una convención específica. [28]
Reino Unido
El gobierno del Reino Unido anunció que el nuevo "Acuerdo Bilateral de Acceso a Datos entre el Reino Unido y los EE. UU. Acelerará drásticamente las investigaciones y los enjuiciamientos al permitir que las fuerzas del orden, con la autorización adecuada, vayan directamente a las empresas de tecnología para acceder a los datos, en lugar de a través de los gobiernos, que pueden tomar años."
"Da efecto a la Ley contra el Crimen (Órdenes de Producción en el Extranjero) de 2019, que recibió el Asentimiento Real en febrero de este año y fue facilitada por la Ley CLOUD en Estados Unidos, aprobada el año pasado".
"El Acuerdo no cambia nada sobre la forma en que las empresas pueden utilizar el cifrado y no impide que las empresas cifren los datos". Sobre el cifrado, EE. UU., Reino Unido y Australia se están comunicando con Facebook directamente [29].
El acuerdo significa que los funcionarios del Reino Unido ahora pueden presentar una solicitud en los EE. UU. A través de la Ley de delitos (órdenes de producción en el extranjero) de 2019. [30]
Estados Unidos
La base para obtener acceso transfronterizo es la Ley de comunicaciones almacenadas enmendada por la Ley CLOUD . Se negoció un nuevo acuerdo con el Reino Unido que "entrará en vigor después de un período de revisión del Congreso de seis meses ordenado por la Ley CLOUD, y la revisión relacionada por parte del Parlamento del Reino Unido". [31]
Controversia
Uno de los casos más controvertidos llevados a un tribunal ha sido el caso de 2013 Microsoft Corp. v. Estados Unidos .
Los posibles conflictos entre el régimen de la UE y la Ley CLOUD de EE. UU . Han llevado a los juristas Jennifer Daskal y Peter Swire a proponer un acuerdo entre EE. UU. Y la UE. [32] Esos autores también han reunido una serie de preguntas frecuentes que tratan de abordar cuestiones específicas que han surgido de la Unión Europea en relación con la Ley CLOUD. [33]
Destacando las diferencias con el statu quo, la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo encargó un estudio y celebró una audiencia; el estudio está disponible. [34]
Los europeos que discuten sobre 'Cooperación en la era digital' en el Foro de Gobernanza de Internet han criticado las propuestas de la UE, temiendo que "empresas y negocios [podrían] implementar mecanismos de filtrado y bloqueo más fuertes para evitar sanciones o daños a la reputación". [35] Más tarde, en noviembre, en el Foro de Gobernanza de Internet 2019 en Berlín, los panelistas describieron nuevas iniciativas en Brasil y Rusia, respectivamente. [36]
En un artículo del semanario alemán ZEIT de 19 de diciembre de 2018 se han encontrado y descrito algunos problemas bastante diferentes de los del caso Microsoft aludidos anteriormente con 167 comentarios sobre las vías de acceso directo propuestas descritas anteriormente en "Unión Europea"; el periodista Martin Klingst lo tituló "Nackt per Gesetz" (Desnudo por ley, que significa expuesto a la observación extranjera por la ley nacional). [37]
Klingst está consternado ante la idea de que un estado miembro de la UE como Hungría pueda exigir sus datos. Al parecer, Katharina Barley, ministra federal de Justicia de Alemania, está de acuerdo. Alemania tiene protecciones contra las infracciones de la "autodeterminación informativa" que son las más fuertes de cualquier estado miembro de la UE. La orden de detención europea es otro ejemplo de los límites nacionales impuestos a los derechos de la UE en algunas condiciones.
Además, Klingst ve una contradicción entre que las empresas de Internet sean las guardianas del bien y del mal, mientras que en un nuevo proyecto de ley alemana podrían ser castigadas ellas mismas. ¿Respetarían otros Estados miembros la interpretación de Alemania de quién mantiene la confidencialidad? pregunta retóricamente.
La evidencia electrónica podría convertirse en el primer caso, predice Klingst, probando si los principales jueces de Alemania han reservado suficiente espacio para las protecciones más básicas.
Mucha evidencia es texto sin formato; pero algunas pruebas están encriptadas. En 2015 y 2016, se agregó otro capítulo a la controversia de cifrado de larga data con la disputa de cifrado FBI-Apple . Esa controversia continúa en 2019 con varios estados nacionales presionando a Facebook para que ponga una puerta trasera en su servicio de mensajería. [38]
Referencias
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Otras lecturas
Revistas
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- Journal of Digital Forensics, Security and Law (código abierto), https://commons.erau.edu/jdfsl/
Libros
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- Scheindlin Shira A. y The Sedona Conference (2016): Descubrimiento electrónico y evidencia digital en pocas palabras, Segunda edición, West Academic Publishing, ISBN 978 1 63459 748 7