La retención es una parte del precio del contrato acordado retenida deliberadamente hasta que el trabajo esté sustancialmente terminado para asegurar que el contratista o subcontratista cumplirá con sus obligaciones y completará un proyecto de construcción. [1] Una retención es dinero retenido por una de las partes en un contrato para actuar como garantía contra obras incompletas o defectuosas. Tienen su origen en la industria de la construcción británica Railway Maniade la década de 1840, pero ahora son comunes en la industria y aparecen en la mayoría de los contratos de construcción. Una tasa de retención típica es del 5%, del cual la mitad se libera al finalizar y la mitad al final del período de responsabilidad por defectos (a menudo, 12 meses después). Se ha criticado la práctica por generar incertidumbre en las fechas de pago, aumentar las tensiones entre las partes y poner en riesgo el dinero en casos de insolvencia. Ha habido varias propuestas para reemplazar la práctica con sistemas alternativos.
Historia y propósito
La práctica de la retención se remonta a la construcción del sistema ferroviario del Reino Unido en la década de 1840. [2] El tamaño del proyecto ferroviario aumentó la demanda de contratistas, lo que provocó la entrada de nuevos contratistas al mercado laboral. [2] Estos nuevos contratistas no tenían experiencia, no estaban calificados y no pudieron completar con éxito el proyecto. [2] En consecuencia, las empresas ferroviarias comenzaron a retener hasta un 20% de los pagos de los contratistas para garantizar el rendimiento y compensar los costos de terminación en caso de que el contratista no cumpliera. [2] El objetivo era retener únicamente las ganancias del contratista, no hacer que el contratista y sus subcontratistas financiaran el proyecto.
Dada la complejidad, el costo y la duración de los proyectos de construcción, a menudo a gran escala, el riesgo de que algo no salga según el plan es casi seguro. En consecuencia, un enfoque común que adoptan las partes contratantes para mitigar este riesgo es incluir disposiciones de retención en sus acuerdos. El concepto de retención es exclusivo de la industria de la construcción e intenta hacer dos cosas: proporcionar un incentivo al contratista o subcontratista para completar el proyecto y proteger al propietario contra cualquier gravamen, reclamo o incumplimiento que pueda surgir a medida que el proyecto se acerca a su finalización. [3] Por cierto, los propietarios y contratistas utilizan la retención como fuente de financiamiento para el proyecto, los contratistas a su vez retienen la retención de los subcontratistas, con frecuencia en un porcentaje mayor del que se les retiene. [4]
Reino Unido
Las retenciones se utilizan ampliamente en la industria de la construcción británica; que aparece en la mayoría de todos los contratos adjudicados. [5] : 27 Es una suma de dinero que se retiene como garantía contra productos de mala calidad (defectos) u obras que quedan incompletas. Los clientes retienen la retención contra los contratistas principales y los contratistas principales retienen el pago contra los subcontratistas. [5] : 16 Las retenciones suelen adoptar la forma de un porcentaje sobre el valor del contrato. [5] : 18 La tasa puede variar enormemente, pero suele rondar el 5%. El estado general de la economía puede afectar las tarifas establecidas: en una economía pujante con abundante trabajo, los subcontratistas pueden elegir qué trabajo aceptan y, por lo tanto, tienen potencial para negociar tarifas más favorables. [5] : 19
La cadena de retención comienza con el cliente que retiene dinero al contratista principal. El contratista principal retiene dinero a los subcontratistas que también pueden retener a los subcontratistas. [5] : 18 El dinero de retención generalmente se libera en dos porciones (conocidas como mitades); el primero se pagará al finalizar un proyecto y el segundo al final del período de responsabilidad por defectos. Este período es el tiempo durante el cual el cliente puede identificar las obras que están defectuosas para el contratista quien luego debe subsanarlas; a menudo son doce meses. [5] : 18 El uso de retenciones no es común a todos los sectores de la industria; por ejemplo, los instaladores de ascensores han desarrollado su propio sistema de garantía. [5] : 18
Un pago de movilización es un pago por adelantado a un contratista al inicio de un proyecto para ayudar en el inicio de las operaciones. [6] [7]
Impacto
El uso de retenciones está destinado a fomentar la eficiencia y la productividad. El contratista tiene un incentivo financiero para lograr la finalización lo antes posible (para liberar el primer pago parcial) y minimizar los defectos en las obras (para lograr el segundo pago). [5] : 27 Las retenciones retenidas contra subcontratistas también son una fuente clave de efectivo para los contratistas principales, que pueden utilizarlas para financiar nuevos proyectos. [5] : 27 [8]
Sin embargo, los subcontratistas a menudo se quejan del sistema. [9] A veces carecen de una fecha firme en la que se pagarán las retenciones y un informe del gobierno británico de 2017 señaló que más de la mitad de los contratistas habían experimentado retrasos o falta de pago de las retenciones. [9] [5] : 20 Según se informa, las demoras son más largas para los subcontratistas y subcontratistas que para el contratista principal. [5] : 20 Esto restringe el flujo de efectivo disponible para la empresa como empresa en funcionamiento y para la inversión de capital. [9] La persecución de los pagos también requiere muchos recursos, ya que las empresas más pequeñas se ven más afectadas que las más grandes. [9] Algunas empresas más pequeñas simplemente cancelan el dinero de retención, aumentando sus precios para compensar. [5] : 20 [5] : 23 La práctica también se ha descrito como un aumento de las tensiones entre las partes en el contrato. [5] : 22
No existe un requisito actual de que los fondos de retención estén protegidos (mantenidos por separado de los fondos generales de la empresa y preservados de los gastos) y generalmente se mantienen en la cuenta bancaria principal de un cliente o contratista. [9] Esto puede causar problemas en casos de insolvencia, donde el dinero puede perderse y los pagos adeudados a la cadena de suministro se ponen en riesgo. [5] : 22 El uso de retenciones (que se consideran una forma de pago por etapas) también puede hacer que las empresas de construcción no sean aptas para el factoraje (la venta de cuentas por cobrar ). [10] [11]
Historia del Reino Unido
La práctica de las retenciones tiene su origen en la British Railway Mania de la década de 1840. [5] : 32 Este período vio un rápido aumento en el número de contratistas, a menudo con poca experiencia en la industria. Hubo un aumento en el número de insolvencias y una caída en los estándares de mano de obra. Por lo tanto, las empresas ferroviarias comenzaron a retener un mínimo del 20% de los pagos a los contratistas como garantía contra obras incompletas y defectuosas. Esta práctica se había extendido por toda la industria a mediados del siglo XIX. [5] : 33
El Informe Latham de 1994 recomendó que se introdujera una legislación para proteger los fondos de retención en poder de una parte, lo que evitaría que se perdieran durante una liquidación. A pesar de que todas las demás recomendaciones de pago de Latham se incorporaron a la Ley de Construcción de 1998, esta se omitió. [9] La práctica fue reformada en cierta medida por la Ley de Construcción de 2011 . Esto hizo que fuera ilegal que la liberación de la retención en virtud de un contrato estuviera vinculada a la de un segundo. Esto puso fin a la práctica por la cual los contratistas se negaban a ceder la retención a los subcontratistas hasta que el cliente los hubiera pagado ellos mismos, sobre la cual el subcontratista no tenía ninguna influencia. [5] : 18
El colapso del contratista Carillion en 2018 tuvo un efecto dramático en la industria. [9] Muchos de sus subcontratistas perdieron grandes sumas de dinero, ya que se perdieron 250 millones de libras esterlinas en retención impaga cuando la empresa entró en liquidación. [12]
Reemplazo propuesto
Hay un uso limitado de alternativas a la retención en la industria de la construcción británica. [5] : 24 Sin embargo, ha habido movimientos recientes para intentar efectuar cambios. El Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial (DBEIS) encargó una investigación sobre el tema para determinar el alcance del uso de la práctica y sus efectos en la industria y la economía. Esto se publicó en 2017 y también identificó una serie de alternativas a la práctica. [5] : 16–17 Posteriormente se lanzó una consulta pública DBEIS; esto cerró el 19 de enero de 2018, pero posteriormente no se hicieron recomendaciones para la acción del gobierno. [9] A los miembros privados proyecto de ley fue introducido a la Cámara de los Comunes por Peter Aldous el 9 de enero 2018 que pretendía introducir la protección a la retención de dinero, pero no procedió a través del parlamento. [13]
El grupo industrial Build UK quiere asegurar la abolición de las retenciones para 2025, siguiendo una ambición delineada por el Construction Leadership Council en 2014. Build UK presentó propuestas de que las retenciones del contratista principal a los subcontratistas no deberían ser más onerosas que las impuestas por el cliente sobre el contratista principal. También propusieron que las retenciones solo se apliquen a las obras permanentes, ya que es poco probable que las obras temporales provoquen defectos. La organización también quiere que los contratos de pequeño valor (menos de £ 100,000) estén libres de retención para 2021, ya que el riesgo para las obras principales es menor para estos contratos. [8]
Tras el colapso de Carillion en 2018, ha habido un aumento de los pedidos de reforma de retención. Algunos proponen esquemas de depósito de retención, en los que el dinero se deposita con un tercero, aunque estos conducen a un aumento de las tarifas y la burocracia y no resuelven las disputas entre las partes sobre cuándo debe liberarse la retención. [14] El gobierno escocés inició una consulta sobre retenciones en 2019. Se indicó que el Reino Unido estaba detrás de otros países al continuar con la práctica, a pesar de que el asunto había sido examinado varias veces por el gobierno del Reino Unido. [9] Las alternativas incluyen cuentas bancarias del proyecto (que se utilizan para todos los pagos del cliente y el contratista), bonos de retención (una forma de seguro contra defectos contratados por el contratista), bonos de cumplimiento , cuentas de partes interesadas en garantía (dinero en poder de un tercero). parte), garantías de la empresa matriz (garantía de cumplimiento por parte de la organización matriz del contratista principal) o fondos fiduciarios para retener las retenciones. [5] : 24
Bases contractuales
El sistema de contratos del Tribunal de Contratos Conjuntos permitió una reforma de las retenciones al permitir que el empleador (cliente) mantuviera las retenciones en fideicomiso. La revisión de 1998 del contrato permitió al contratista solicitar que el cliente mantuviera el dinero en una cuenta bancaria separada; también permitió el uso de bonos de retención. El contrato JCT de 2016 permite proyectos sin retención. [14]
El Contrato de Ingeniería y Construcción de NEC , introducido en 1993, ahora permite retenciones en sus cláusulas básicas. Las retenciones pueden ser introducidas, y a menudo lo hacen, el cliente a través de cláusulas variantes (las llamadas "cláusulas x"). El contrato básico se basa en el espíritu de colaboración entre las partes para minimizar los defectos. En virtud de la cuarta edición del contrato (introducido en 2017) hay una reserva para las fianzas de retención. El contrato también permite que la retención se retenga solo en el elemento laboral de cualquier precio o solo se aplique a los pocos pagos finales realizados. El sistema NEC también tiene una opción para permitir el uso de cuentas bancarias del proyecto en lugar de retención. [12]
Estados Unidos
Creación y ejecución
Si va a haber retención en el proyecto de construcción, se establece en el contrato de construcción. [15] Las disposiciones sobre retención son aplicables tanto a los subcontratos como a los contratos principales. El monto retenido del contratista o subcontratista debe ser determinado caso por caso por las partes que negocian el contrato, generalmente basándose en factores tales como desempeño pasado y la probabilidad de que el contratista o subcontratista se desempeñe bien en virtud del contrato.
Se pueden estructurar los arreglos de retención de varias formas. Sujeto a los requisitos legales del estado, el 10% es el monto de retención más utilizado por las partes contratantes. Otro enfoque es comenzar con un 10% de retención y reducirlo al 5% una vez que el proyecto esté terminado al 50%. [16] Un tercer enfoque consiste en excluir los costos de los materiales de un requisito de retención basándose en la teoría de que los proveedores, a diferencia de los subcontratistas, pueden no aceptar disposiciones sobre retención en sus órdenes de compra.
Las cláusulas de retención generalmente se encuentran dentro de los términos del contrato que describen el procedimiento para presentar solicitudes de pago. Una cláusula de retención típica es análoga al siguiente lenguaje: "El propietario deberá pagar el monto adeudado en la Solicitud de pago menos la retención de [un porcentaje específico]". [17]
Sustancialmente completo
La retención generalmente se debe al contratista o subcontratista una vez que su trabajo está sustancialmente terminado. A menudo surgen disputas con respecto a cuándo se produce la finalización sustancial. El análisis estándar encuentra que el evento se desencadena cuando el propietario puede ocupar una estructura y usarla para el propósito previsto. [18]
Abuso de retención
Los subcontratistas tienden a ser los más afectados por las disposiciones de retención, especialmente los subcontratistas que realizan el trabajo al principio del proceso de construcción. [18] La razón principal de esto es que muchos contratistas transfieren el derecho del propietario a retener la retención al subcontratista, pero con frecuencia retienen más de lo que se les niega. [18] Por ejemplo, un subcontratista que realiza trabajos en el lugar puede completar su trabajo en los primeros meses del proyecto de construcción, pero generalmente no se le permite recuperar la cantidad retenida al propietario y al contratista hasta que el proyecto esté "sustancialmente terminado", lo que podría llevar algunos años dependiendo del tamaño del proyecto. Junto con una cláusula de pago contingente, la retención puede causar dificultades financieras importantes a un subcontratista.
Otro problema surge cuando el contratista retiene a sus subcontratistas en un porcentaje mayor que el que el propietario les ha negado. El propietario debe pagar la retención al contratista cuando se haya completado sustancialmente, sin embargo, en este escenario abusivo y de retención excesiva, el contratista ya habrá recibido una parte de los fondos de los subcontratistas, lo que significa que el contratista tendrá que financiar la saldo del pago de su propio flujo de caja. Esto podría provocar un retraso en el cierre del proyecto. El contratista puede sentir que es más ventajoso mantener el proyecto incompleto que nunca recibir el pago de la retención y argumentar que, por lo tanto, a los subcontratistas no se les debe su parte de la retención.
Política federal de retención
En 1974, el Congreso estableció la Oficina de Política de Adquisiciones Federales para proporcionar una política de adquisiciones uniforme en todo el gobierno. [19] Desde mediados de la década de 1970, ha habido una tendencia general en la reducción del porcentaje retenido en proyectos de construcción federales. [20] El actual Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR) sigue respaldando esta tendencia. El párrafo 32.103 del reglamento establece: " ... La retención no debe utilizarse como un sustituto de la buena gestión de contratos, y el oficial de contratación no debe retener fondos sin causa. Las determinaciones de retener y la cantidad específica a retener serán hechas por el oficiales contratantes sobre una base de caso por caso. Tales decisiones se basarán en la evaluación del oficial contratante del desempeño pasado y la probabilidad de que dicho desempeño continúe " . [21] Actualmente, agencias federales como el Departamento de Defensa , la General La Administración de Servicios y el Departamento de Transporte de EE. UU. Tienen políticas de retención "cero". [2]
Alternativas a la retención
Existen varias alternativas a las disposiciones de retención estándar que brindan los mismos beneficios y protecciones. Por ejemplo, las partes pueden acordar establecer una cuenta fiduciaria. [20] Una cuenta fiduciaria proporciona al contratista cierto control sobre su dinero, incluso si el propietario lo mantiene. [20] En una cuenta fiduciaria, la retención es retenida por el propietario, colocada en una cuenta fiduciaria con un fideicomisario que tiene una relación fiduciaria con el contratista. [20] El fideicomisario puede invertir la retención según las instrucciones del contratista, lo que le permite "utilizar" los fondos retenidos que normalmente permanecerían inactivos en una cuenta de depósito en garantía. [20]
Otras alternativas a la retención son permitir que el contratista proporcione una garantía sustituta al propietario en forma de fianza de cumplimiento, carta de crédito bancaria o una garantía de, o garantizada por, los Estados Unidos, tales como letras, certificados, pagarés o cautiverio. [20]
Otros paises
Las retenciones se utilizan en varios otros países. Son comunes en China, aunque en algunos casos los pagos de la mitad están garantizados por el Banco Agrícola de China . [5] : 165 También se utilizan en los Estados Unidos, donde el porcentaje retenido suele ser más alto, alrededor del 10%. Sin embargo, la liberación de la retención es diferente, ya que el 50% del dinero retenido a menudo se libera una vez que se considera que las obras están terminadas en un 50%. Algunos estados han tomado medidas para abolir o limitar el uso de retenciones en los contratos públicos. [5] : 163 En los Estados Unidos, el uso de bonos de retención es más común que en el Reino Unido. [5] : 164 Las retenciones son comunes en Qatar, donde la proporción retenida puede ser de hasta el 30% del valor del contrato debido al gran número de empresas extranjeras que operan bajo la ley de responsabilidad limitada en el estado. [5] : 165 En Canadá, las retenciones se conocen como pagos "retenidos"; desde 1997, todos los fondos de retención en Canadá deben mantenerse en cuentas delimitadas. [5] : 164 [5] : 24
Las retenciones se utilizan en Australia; en Nueva Gales del Sur, todos los fondos de retención para proyectos que superen los $ 20 millones deben mantenerse en cuentas delimitadas con un banco autorizado. [5] : 23 [5] : 164 En Nueva Zelanda, todos los fondos de retención deben mantenerse en fideicomiso y deben estar en efectivo u otros activos líquidos; este requisito se introdujo tras el colapso en 2013 del contratista principal Mainzeal . [5] : 24 [5] : 164 Sin embargo, después del colapso de Stanley Group en 2019, se descubrió que el dinero de retención no se administró correctamente y que residía en la cuenta principal de la empresa, a pesar de que el grupo afirmó a los subcontratistas que se había retenido. en cuentas separadas y, por lo tanto, podía sufrir pérdidas durante el proceso de liquidación. [22] El sistema de retención no se utiliza en Alemania, donde las obras siguen siendo propiedad del contratista hasta su finalización y, por lo tanto, se pueden negar al cliente en caso de litigio. [5] : 165
Ver también
- Derecho de la construcción
- Contratos
- Contingencia de costos
- Lista de verificación
Referencias
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