Una costumbre legal es el patrón de comportamiento establecido que puede verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. Se puede realizar una reclamación en defensa de "lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley".
La mayoría de las leyes consuetudinarias se ocupan de las normas de la comunidad que se han establecido desde hace mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional donde ciertas normas han sido casi universales en su aceptación como bases correctas de acción, por ejemplo, las leyes contra la piratería o la esclavitud (ver hostis humani generis ). En muchos, aunque no en todos los casos, las leyes consuetudinarias contarán con fallos judiciales de apoyo y jurisprudencia que ha evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su imperio como ley y también para demostrar la trayectoria de evolución (si la hay) en la interpretación de dicha ley. por los tribunales pertinentes.
Un tema central con respecto al reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No está inmediatamente claro que las teorías clásicas occidentales de la jurisprudencia puedan reconciliarse de alguna manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario y, por lo tanto, algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) [1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, queda claramente cierto desacuerdo, que se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y la preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund sostiene que El concepto de ley de Hartresuelve el problema conceptual con el que los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar, definir y definir los principios del derecho consuetudinario para regular el comportamiento social y resolver disputas. [2]
El famoso trabajo de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", [1] intentó detallar el cuerpo de normas que constituyen la ley de Tswana de una manera menos legalista (u orientada a las reglas) que Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao, por lo tanto, son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa como normas que se convierten en derecho consuetudinario mediante el uso tradicional. [3] Sin embargo, es importante señalar que los Tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías [3]y así lo llamaron la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflictos, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular, o inherentemente debido a su contenido incongruente. [4] Esta falta de clasificación de reglas y la imposibilidad de erradicar inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite mucha flexibilidad en la solución de controversias y también se ve como un "recurso estratégico" para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Las últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias del contenido normativo) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de "lo literal a lo simbólico". [5]Esto permite la acomodación de ambos, ya que ahora existen teóricamente en diferentes reinos de la realidad. Esto es muy contextual, lo que ilustra además que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay una pequeña cantidad de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se considera y se le da contenido en el contexto, lo que se considera fundamental para Tswana.