Una costumbre legal es el patrón establecido de comportamiento que puede verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. Se puede realizar una reclamación en defensa de “lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley”.
La mayoría de las leyes consuetudinarias se ocupan de las normas de la comunidad que se han establecido durante mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional donde ciertas normas han sido casi universales en su aceptación como bases correctas de acción, por ejemplo, leyes contra la piratería o la esclavitud (ver hostis humani generis ). En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias tendrán fallos judiciales y jurisprudencia que han evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su regla como ley y también para demostrar la trayectoria de la evolución (si la hay) en la interpretación de dicha ley. por los tribunales correspondientes.
Una cuestión central en relación con el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No está inmediatamente claro que las teorías occidentales clásicas de la jurisprudencia puedan reconciliarse de manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario y, por lo tanto, algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) [1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, queda claramente cierto desacuerdo, que se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y la preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund argumenta que The Concept of Law de Hartresuelve el problema conceptual con el que se enfrentan los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas. [2]
El famoso trabajo de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", [1] intentó detallar el cuerpo de normas que constituyen la ley Tswana de una manera menos legalista (u orientada a las reglas) que lo había hecho Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao , por lo tanto, son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa son normas que se convierten en derecho consuetudinario a través del uso tradicional. [3] Es importante señalar, sin embargo, que los tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías [3]y así denominaron a esto la 'naturaleza indiferenciada del repertorio normativo'. Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflicto, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular, o inherentemente debido a su contenido incongruente. [4] Esta falta de clasificación de reglas y la incapacidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite mucha flexibilidad en la resolución de disputas y también se considera un "recurso estratégico" para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Las últimas incongruencias (especialmente las incongruencias del contenido de la norma) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de 'lo literal a lo simbólico'. [5]Esto permite la acomodación de ambos, ya que ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es muy contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se considera y se les da sustancia contextualmente, lo que se considera fundamental para los tswana.