Una cláusula infierno o de agua alta es una cláusula en un contrato , generalmente un arrendamiento , que establece que los pagos deben continuar independientemente de las dificultades que pueda encontrar la parte que paga (generalmente en relación con la operación del activo arrendado). La cláusula suele formar parte de la garantía de una empresa matriz . Tiene la intención de limitar la aplicabilidad de las doctrinas de imposibilidad o frustración de propósito . El término para la cláusula proviene de una expresión coloquial de que una tarea debe cumplirse "contra el infierno o el agua alta", es decir, independientemente de cualquier dificultad.
Historia
El historiador lingüístico, Robert Hendrickson, afirma en su libro Encyclopedia of Word and Phrase Origins que el dicho deriva de una frase utilizada por los marineros en el siglo XVII "entre el diablo y el mar azul profundo". [1] Las raíces exactas de la frase varían significativamente entre fuentes en línea no confiables; algunos afirman que la frase tiene sus raíces en el medio oeste de los Estados Unidos del siglo XIX, pero otros afirman que es mucho más antigua, posiblemente remontándose a tiempos bíblicos.
La primera aparición de la cláusula Hell or High Water en la ley de los Estados Unidos fue en el caso del 2 de febrero de 1960 de Matits contra Nationwide Mutual Insurance Co.En este caso, Nationwide intentaba negar la cobertura de seguro a una mujer que prestó su automóvil a un amigo que tuvo una colisión. Debido a la redacción particular de la cláusula ómnibus dentro de la póliza de seguro, que en sí misma contiene la cláusula Hell o High Water, el tribunal dictaminó que Nationwide debe proporcionar cobertura para la colisión. [2]
Transacciones aplicables
Arrendamientos de equipos
Uno de los usos más comunes de una cláusula Hell or High Water (HOHW) es la redacción de contratos de arrendamiento de equipos. Ya sea que la frase HOHW esté escrita explícitamente o no, su significado general se ha incluido en la mayoría de los contratos de arrendamiento de equipos en las últimas décadas. [3] La cláusula requiere que el arrendatario asuma prácticamente la totalidad del riesgo asociado con el equipo alquilado, incluso en casos extremos. Esto incluye, entre otros, los casos en los que el equipo se destruye, se pierde de alguna manera, se considera inoperable, se descuidan las reparaciones, se considera inadecuado para su uso o incluso cuando el comprador fallece. Cuando ambas partes acuerdan un contrato que contiene esta cláusula, el único riesgo que asume el arrendador es la confiabilidad del crédito del arrendatario. [4] Si el arrendatario incumple o su crédito falla de otra manera, el arrendador no puede exigir legalmente el pago, pero el arrendador tiene derecho a una compensación por liquidación durante el procedimiento de quiebra. [5]
Transacciones de financiamiento de proyectos
Otro aspecto clave de las protecciones proporcionadas por la cláusula HOHW es que se aplica a las fuentes de financiación del arrendador. [3] En la industria del arrendamiento de equipos, los arrendatarios tienen dos amplias opciones: arrendar el equipo a una empresa propietaria del equipo o firmar un contrato con una compañía financiera de equipo que pagará por el equipo. Incluso si la persona u organización que financia la transacción no firmó el contrato entre el arrendador y el arrendatario, aún están protegidos por la cláusula y pueden estar seguros de que casi todo el riesgo se atribuye al arrendatario, excepto en el caso de incumplimiento crediticio. . [6] En los casos en que el arrendador es visto únicamente como una fuente de dinero, el arrendador recibe protecciones especiales por el Artículo 2A del Código Comercial Uniforme discutido en la sección “Ejecución” de este artículo.
Arrendamientos inmobiliarios
El concepto de HOHW existe en el mercado inmobiliario, pero solo en el sector inmobiliario comercial. No se utiliza mucho en el sector inmobiliario y, por lo general, sólo se utiliza en arrendamientos de bonos , que también se denominan "arrendamientos netos triples absolutos", "arrendamientos netos triples verdaderos" y los apropiadamente denominados "arrendamientos Hell or High Water". [7] Los arrendamientos netos triples típicos requieren que los inquilinos sean responsables de pagar el alquiler, los servicios públicos, el mantenimiento, los gastos de HVAC, las reparaciones de techos e incluso los impuestos a la propiedad. Los arrendamientos HOHW llevan el típico arrendamiento neto triple un par de pasos más allá al hacer que el inquilino sea responsable de cada gasto insondable relacionado con la propiedad, lo que en efecto hace que el arrendamiento HOHW sea la forma más extrema de arrendamientos netos triples. Al igual que con algunas otras transacciones aplicables de HOHW, este tipo de arrendamiento hace que el inquilino sea responsable de los pagos asociados con eventos inesperados a los que algunos se refieren como actos fortuitos. En ningún momento se le permite al inquilino rescindir el contrato de arrendamiento o recibir reducciones de alquiler. Si una propiedad es condenada por cualquier motivo, el inquilino debe seguir pagando el alquiler a pesar de no poder habitar la propiedad. Si la propiedad se destruye o se daña, el inquilino no solo debe pagar el alquiler acordado, sino que también debe pagar para reemplazar o reparar el edificio, independientemente de si el reclamo del seguro cubre el costo. [8]
Fusiones y adquisiciones
Al intentar fusionar dos empresas o adquirir otra, un gran obstáculo con el que las empresas suelen encontrarse es la ley antimonopolio, especialmente cuando las dos empresas son líderes de la industria. Las empresas deben negociar entre sí sobre cómo dividir los costos de posibles litigios, multas, desinversiones y costosas investigaciones antimonopolio. [9] Cuando el apalancamiento de una empresa supera significativamente al de la otra parte, pueden considerar utilizar una cláusula HOHW. Esto permite que una de las partes asigne todos los riesgos financieros asociados con la aprobación antimonopolio a la otra parte. Desde la perspectiva de un externo, puede parecer sorprendente que una empresa que asume todo el riesgo acepte una fusión con una cláusula HOHW, pero a veces aceptar la cláusula es la única forma en que la parte con menos apalancamiento puede asegurar el trato debido a otros factores competitivos. jugadores que buscan fusionarse con la empresa más fuerte. Además, las empresas pueden aceptar una cláusula HOHW porque evalúan que el riesgo de complicaciones antimonopolio es mucho menor de lo que cree la otra empresa, o incluso porque se les ofrece un trato tan bueno que el riesgo adicional vale la pena a sus ojos. Es muy importante tener en cuenta que si una empresa acepta asumir la responsabilidad de todo el riesgo al firmar una cláusula HOHW, debe tomar todas las medidas posibles para obtener la aprobación antimonopolio de la FCC; de lo contrario, la empresa que asume el riesgo puede ser demandada. por la otra empresa por incumplimiento de la cláusula. [9]
Bonos de alto rendimiento (bonos basura)
Cuando la calificación crediticia de una empresa cae a un cierto nivel, presenta un problema para recaudar dinero a través del financiamiento de la deuda. Dado que es más riesgoso para una persona comprar un bono de una empresa con mal crédito, sus bonos están calificados por debajo del grado de inversión y se conocen como bonos basura, que producen un rendimiento más alto ya que incurren en un riesgo más alto. Para mitigar el riesgo para los tenedores de bonos, las empresas con calificaciones crediticias bajas que emiten bonos deben operar dentro de un conjunto de convenios que restringen la toma de decisiones innecesariamente arriesgadas. Muchos de los convenios se relacionan con el hecho de que la empresa incurra en deudas adicionales, pero algunos abordan el cambio de estructura de propiedad, el pago de dividendos o la venta de activos. [10]
A pesar de todas las restricciones de los convenios, las empresas tienen cierta libertad a través de una idea llamada "cestas", en la que se permite a la empresa eludir un determinado convenio, generalmente incurriendo en una cantidad limitada de deuda en situaciones específicas acordadas. El concepto de Hell or High Water entra en juego con una canasta especial que se llama canasta Hell o High Water o canasta general. Esta canasta permite a la empresa incurrir en una cantidad limitada de deuda por cualquier motivo, especialmente en el infierno o en la marea alta. [10] Es muy ventajoso para una empresa incluir esta canasta general en sus acuerdos de fianza porque los eventos del infierno o de la marea alta casi siempre son inesperados y, a veces, las empresas experimentarán más de estos eventos de lo que anticipan.
Exigibilidad
Tanto en la ley de los Estados Unidos como en la ley del Reino Unido, la cláusula HOHW se ha mantenido históricamente en numerosos casos. En los Estados Unidos, esta cláusula recibe protección especial en virtud del artículo 2A del Código Uniforme de Comercio cuando el contrato se clasifica como arrendamiento financiero. El artículo establece que esta protección especial se aplica a un arrendamiento que “consiste en una transacción global entre tres partes en la que: (1) el arrendador no selecciona, fabrica ni suministra los bienes, (2) el arrendador no era propietario de los bienes antes se concertó el arrendamiento y (3) el arrendatario aprueba el contrato de compra o recibe información específica sobre la garantía y el proveedor antes de firmar el contrato de arrendamiento ”. [11]
Excepciones
Sin embargo, existen algunas excepciones a la aplicabilidad de la cláusula HOHW: [4]
- Fraude: La cláusula HOHW no se puede hacer cumplir cuando hay fraude en cualquier momento de la relación. Si el arrendador presuntamente atrae a un arrendatario a un acuerdo dudoso, se puede determinar que el acuerdo es nulo y sin efecto. [12] Otro ejemplo de esto es cuando los empleados de un proveedor de equipos se representan de manera fraudulenta como agentes de un arrendador financiero. [13] Véase el caso McNatt contra Colonial Pacific.
- El comprador se niega a aceptar los bienes: a menos que se especifique explícitamente lo contrario en el contrato, los arrendatarios generalmente pueden romper un contrato de arrendamiento de equipos si se niegan a aceptar los bienes, especialmente si el equipo o los bienes están defectuosos a su llegada. [4]
- Actos intencionales o intencionales del arrendador que violan la política pública
- Actos intencionales o intencionales del arrendador para evitar que el arrendatario cumpla con el contrato
Efectos del COVID-19
Debido al largo proceso de litigio, aún no se han visto los efectos finales de la pandemia de COVID-19 sobre la aplicabilidad de las cláusulas HOHW. Las decisiones judiciales que involucran cláusulas HOHW se han confirmado en 2020, pero las disputas abordadas en esos casos son anteriores a la pandemia y, por lo tanto, no son una representación precisa del efecto de la pandemia. Muchos abogados creen que las cláusulas HOHW aún se mantendrán dado que las pandemias se consideran un acto de Dios y porque en el pasado actos fortuitos como el huracán Sandy no eximieron a los arrendatarios de sus obligaciones en virtud de una cláusula HOHW. [14] Algunos abogados han establecido una distinción entre actos fortuitos pasados y COVID-19, sin embargo, en el sentido de que el gobierno obligó a cerrar muchas empresas y especulan que los tribunales tendrían dificultades para fallar a favor del arrendador en este caso. situación. Blundell, Steph (30 de abril de 2020). "Venga al infierno o al agua alta, o Covid-19: Gestión de riesgos contractuales" . Planificación, BIM y Construcción hoy . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
Cláusula de ejemplo
Las obligaciones de [la Parte] de pagar todos los montos adeudados son absolutas e incondicionales y no estarán sujetas a ninguna reducción, reducción, compensación, defensa, reconvención, interrupción, aplazamiento o recuperación por ningún motivo.
- Hitachi Data Sys. Credit Corp. contra Precision Discovery, Inc., 17-Cv-6851 (SHS) (SDNY 13 de agosto de 2019)
Casos notables
General Electric Capital Corp. contra FPL Services Corp. , 986 F. Supp. 2d 1029 (ND Iowa 2013)
Hitachi Data Sys. Credit Corp. contra Precision Discovery, Inc. , 17-Cv-6851 (SHS), (SDNY 24 de septiembre de 2020)
McNatt contra Colonial Pacific Leasing Corp. , 221 Ga. App. 768 (472 SE2d 435) (1996)
Equitex, Inc. contra Ungar, 60 P.3d 746, 750 (Colo. App. 2002)
Matits contra Nationwide Mutual Insurance Co. , 59 NJ Super. 373 (1960) (descrito en la sección "Historia")
Referencias
- ^ Hendrickson, Robert (1997). La enciclopedia de los orígenes de palabras y frases . Nueva York: hechos registrados.
- ^ Matits contra Nationwide Mutual Insurance Co. 59 NJ Super. 373 (1960)
- ^ a b Bent, Paul (enero de 2018). " ' Prueba del siglo' toma el infierno o las aguas altas" . Boletines de la Revista de Derecho . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ a b c "Cláusula del infierno o del agua alta" . UpCounsel . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ UCC § 2A-504 . LIQUIDACIÓN DE DAÑOS.
- ^ Weinberg, Kenneth P. (noviembre-diciembre de 2015). "Flujos de ingresos y finanzas estructurados: no absolutos e incondicionales" . Monitorear . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ Wood, Brandon P. (10 de abril de 2018). "Triple Neto VS Arrendamiento Neto Absoluto" . Asesores inmobiliarios corporativos . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ Colliers International (5 de abril de 2011). "Las propiedades de arrendamiento netas absolutas ofrecen oportunidades de inversión de alto rendimiento y bajo riesgo; Colliers International presenta una cartera industrial de $ 216,4 millones con una escala y una masa significativas" . PR Newswire (Comunicado de prensa) . Consultado el 8 de marzo de 2021 .
- ^ a b Proskauer Rose LLP (20 de septiembre de 2019). "Cuando las fusiones van mal: cómo los acuerdos de fusión lidian con el riesgo antimonopolio en el mercado actual" . JD Supra . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ a b "Bonos de alto rendimiento: una guía para el emisor (edición estadounidense)" . Perspectivas y eventos . Mayer Brown . Diciembre de 2016.
- ^ "UCC - ARTÍCULO 2A - ARRENDAMIENTOS (2002)" . LII / Instituto de Información Legal . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ Gordon, Jason (17 de diciembre de 2020). "Explicación del contrato del infierno o del agua alta" . El profesor de negocios . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ "Intento de evitar la Cláusula del Infierno o el Agua Alta alegando incentivos fraudulentos" . Despachos desde las Trincheras . Baker Donelson . 1 de enero de 2007 . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
- ^ Troutman Pepper (8 de mayo de 2020). "Ejecución de las cláusulas 'Hell or High Water' en el entorno empresarial COVID-19" . JD Supra . Consultado el 18 de diciembre de 2020 .
Ver también
- Cláusula de dificultad
- Fuerza mayor
enlaces externos
- Artículo: "¿Se pueden hacer cumplir las cláusulas de infierno o alta mar y las cláusulas de renuncia a la defensa?"
- Artículo: "Cláusulas del infierno o de la marea alta: haz que funcionen para ti
- Artículo: Fusiones y Adquisiciones
- Guía de contratos de alta rentabilidad (bonos basura)
- Codigo comercial Uniforme