La teoría de los orígenes legales afirma que las dos tradiciones u orígenes legales principales, el derecho civil y el derecho consuetudinario , dan forma crucial a la elaboración de leyes y la adjudicación de disputas y no se han reformado después del trasplante exógeno inicial por parte de los europeos. [1] Por lo tanto, afectan los resultados económicos hasta la fecha. [1] Según la evidencia reportada por los defensores iniciales de tal teoría, los países que recibieron el derecho civil mostrarían hoy menos derechos de inversionistas seguros, regulaciones más estrictas y gobiernos y tribunales más ineficientes que aquellos que heredaron el derecho consuetudinario. [1] [2]Estas diferencias reflejarían tanto un mayor énfasis histórico del derecho consuetudinario en el ordenamiento privado como la mayor adaptabilidad del derecho elaborado por jueces. [3] Sin embargo, contribuciones recientes han criticado la idea de que las instituciones legales trasplantadas permanecieron intactas y han documentado que, de hecho, evolucionan movidas por la forma en que cada país resuelve el equilibrio entre la incertidumbre del derecho elaborado por los jueces y el sesgo posiblemente inyectado en el derecho civil por Instituciones políticas ineficientes. [4] De manera crucial, estos últimos estudios muestran que considerar tanto la endogeneidad entre las tradiciones legales y la economía como la evolución de los sistemas legales a lo largo del tiempo implica que el derecho civil a menudo puede dominar económicamente el derecho consuetudinario. [4] [5]
Trasplante colonial y principales diferencias estructurales
Si bien el derecho consuetudinario inglés se originó en la Inglaterra del siglo XIII y luego se trasplantó a través de la colonización y ocupación a las ex colonias de Inglaterra (Estados Unidos, Canadá, Australia y varios países de América Central, África y Asia), el derecho consuetudinario escandinavo fue desarrollado en Dinamarca y Suecia y el common law alemán surgió en Alemania y Suiza [ Guerriero 2016a, p. 54]. [4] Estos últimos cuatro países luego exportaron su modelo de derecho consuetudinario a las respectivas colonias o jurisdicciones (China, Grecia, Japón, Rumania, Corea del Sur, Taiwán, Tailandia y Turquía), que nunca fueron colonizados pero tomaron prestados sus valores legales iniciales. orden de los códigos europeos considerados más avanzados en ese momento [ Guerriero 2016a, p. 54]. [4] En cambio, el derecho civil tiene sus raíces en el derecho romano, fue incorporado primero por los códigos napoleónicos y luego por los códigos civiles austríaco y ruso, y luego se ha introducido principalmente a través de la colonización y ocupación en Europa continental, el Cercano Oriente, América América, África e Indochina. [4] Bulgaria, Etiopía, Irán y Kazajstán, en cambio, tomaron prestado deliberadamente su orden legal inicial de Francia , Rusia o Inglaterra [ Guerriero 2016a, p. 54]. [4]
Estructuralmente, las dos tradiciones legales constituyen un conjunto bien definido de instituciones legislativas y de adjudicación y operan de formas muy diferentes [Merryman 1969, p. 52, 123-127; Zweigert y Kötz 1998, p. 272]. [6] [7] Si bien el derecho consuetudinario confía un papel clave a los precedentes seleccionados por los jueces de apelación y permite más discreción procesal a los tribunales inferiores, [6] el derecho civil se basa en códigos legales diseñados por representantes políticos y reglas de adjudicación de líneas claras. [7]
Evidencia empírica temprana
En una serie de artículos influyentes publicados entre 1997 y 2008 (el primero es La Porta et al. (1997) y el último es La Porta et al. (2008)), [1] [2] Rafael La Porta , Florencio López-de-Silanes , Andrei Shleifer y Robert Vishny explotaron la asignación exógena de estas instituciones tan diferentes y asumieron que no se han reformado más adelante para proporcionar evidencia consistente con la idea de que el derecho consuetudinario está correlacionado con
"(a) una mejor protección de los inversores, que a su vez está asociada con un mejor desarrollo financiero […], (b) una propiedad y una regulación gubernamentales más ligeras, que a su vez están asociadas con menos corrupción, un mejor funcionamiento de los mercados laborales y economías no oficiales más pequeñas, y (c) sistemas judiciales menos formalizados y más independientes, que a su vez están asociados con derechos de propiedad más seguros y mejor cumplimiento de los contratos "[La Porta et al. 2008, pág. 298]. [1]
Desde el punto de vista operativo, los eruditos de los "orígenes legales" asignaron a la mayoría de los países del mundo al derecho consuetudinario inglés, al derecho civil francés, oa uno entre las tradiciones legales alemanas, escandinavas y socialistas, y luego calcularon las correlaciones entre estas tradiciones legales. orígenes ficticios y sustitutos de los resultados económicos antes mencionados. [1]
Justificación teórica de la supuesta primacía del derecho consuetudinario
Dos son las justificaciones dadas por los estudiosos de los "orígenes legales" para la supuesta superioridad del derecho consuetudinario. [1] En primer lugar, los acontecimientos históricos en Inglaterra y Francia incorporaron al derecho consuetudinario un mayor énfasis en la independencia del poder judicial, el ordenamiento privado y el capital humano. [1] En segundo lugar, el derecho elaborado por los jueces haría que el derecho consuetudinario fuera más adaptable a las necesidades contractuales de la economía. [1]
Énfasis histórico del derecho consuetudinario en el ordenamiento privado
Edward Glaeser y Andrei Shleifer sostienen que el desarrollo de un sistema de adjudicación por jurados legos en Inglaterra y uno de adjudicación por jueces profesionales en Francia fueron elecciones conscientes que reflejan el diferente poder político de los barones ingleses y franceses durante el siglo XII. [8]
"Los primeros estaban preocupados por la capacidad del poderoso rey inglés para interferir en la adjudicación y negociaron un juicio por jurados locales, laicos, un derecho consagrado en la Carta Magna . La corona francesa relativamente débil, por el contrario, era menos una amenaza que otros barones. Francés en consecuencia, los barones deseaban un sistema de adjudicación centralizado controlado por jueces reales que no serían fácilmente capturados por los intereses locales "[Klerman y Mahoney 2007, p. 279]. [9]
El intento de Napoleón de convertir a través de sus códigos el poder judicial en burócratas controlados por el Estado y el éxito de la Revolución Gloriosa posterior a 1688 del poder judicial inglés en el establecimiento de su independencia debería haber reforzado estas diferencias, inculcando al mismo tiempo en el common law una mayor fuerza énfasis en la independencia judicial y en el ordenamiento privado. [8] Esta divergencia implicaría que el derecho consuetudinario siempre apuntalará los mercados y el derecho civil siempre restringirá los mercados o los reemplazará con el mando estatal. [8] Sin embargo, este análisis de la historia europea medieval ha sido criticado por Daniel Klerman y Paul Mahoney , quienes concluyen que un sistema de adjudicación por jurados laicos fue inicialmente favorecido en Inglaterra debido a los bajos niveles de alfabetización y luego se impuso para colocar el poder judicial en manos de la corona. [9] Además, durante la Edad Media, no solo los poderes judiciales francés e inglés tenían el poder de facto para hacer leyes a través de precedentes, sino que los jueces franceses disfrutaron de una mayor independencia siendo su cargo una propiedad hereditaria. [9] Por lo tanto, la única divergencia permanente entre los ordenamientos jurídicos de Inglaterra y Francia se originó en las diferentes fortunas del poder judicial a raíz de sus respectivas revoluciones. [9]
Adaptabilidad de la ley elaborada por jueces
La institución clave que diferencia las dos tradiciones legales es la institución legislativa, que determina la identidad del legislador. [7] Como se mencionó anteriormente, el derecho consuetudinario se basa en la jurisprudencia, es decir, la convención de que los precedentes establecidos por los tribunales de apelación guían la adjudicación posterior de los tribunales de igual o menor rango y que los jueces de apelación sólo pueden modificarlos con un costoso esfuerzo de justificación. [6] En cambio, el derecho civil se basa en la ley estatutaria, es decir, que es el acto legislativo de los representantes políticos. [7] Los académicos de "Orígenes legales" identifican tres ventajas principales de la ley hecha por un juez en comparación con la ley estatutaria: (1) dado que la revocación es costosa, los precedentes tienden a incluir tanto la opinión del juez de apelación decisivo como las de los jueces de apelación anteriores de esa manera que la ley a largo plazo incorpora de manera óptima las diferentes opiniones de todos los jueces de apelación, mientras que la ley estatutaria puede estar permanentemente sesgada por intereses especiales; [3] (2) los jueces de apelación pueden introducir efectivamente nueva información en la ley distinguiendo el precedente; [3] (3) dado que las reglas ineficientes tienden a ser apeladas con más frecuencia, deberían ser evaluadas con más frecuencia por jueces de apelación que por políticos. [10]
"Orígenes legales endógenos:" Teoría, evidencia y consecuencias políticas
Contribuciones recientes, sin embargo, han criticado las ideas de que las tradiciones legales trasplantadas permanecieron intactas [11] y pueden medirse a través de variables ficticias de origen legal. [12] En particular, Carmine Guerriero documenta que en los países que heredaron la ley estatutaria, las reformas hacia la jurisprudencia han sido más probablemente la preferencia más grande, y en particular, la diversidad tanto étnica como genética, y las reformas hacia una tradición pura del derecho consuetudinario, que es la una combinación de jurisprudencia y cierta discreción en la adjudicación, se encuentran donde la calidad de las instituciones políticas es la más baja. [5] Simétricamente, en los países en los que se trasplantó la jurisprudencia, las reformas hacia una tradición de derecho civil puro, que es la mezcla de leyes estatutarias y reglas de adjudicación de líneas claras, se encuentran donde la calidad de las instituciones políticas es la más alta. [5]
Esta evidencia es consistente con la idea de que los sesgos compensatorios de los jueces de apelación hacen que el derecho consuetudinario sea imparcial pero volátil y, por lo tanto, más eficiente que cierto derecho civil solo cuando este último está suficientemente distorsionado por las actividades de presión de intereses especiales, es decir, cuando las preferencias son suficientemente heterogéneas. y / o el proceso político suficientemente ineficiente. [5] Estos resultados arrojan varias dudas sobre la supuesta primacía del derecho consuetudinario y sugieren que el derecho comparado y la economía no solo deben tener en cuenta la naturaleza evolutiva de las tradiciones jurídicas y su endogeneidad para la diversidad de preferencias y la calidad de las instituciones políticas, sino también la naturaleza de la ejecución de interés. [5] Guerriero muestra que considerar adecuadamente estos puntos arroja conclusiones muy diferentes a las extraídas por La Porta et al. (2008). [5] [13]
Para ilustrar, si la heterogeneidad de preferencias es limitada, el derecho civil es más eficiente tecnológicamente al ser imparcial como el derecho consuetudinario, pero también seguro. [5] En cambio, si las preferencias son suficientemente diversas, la distancia entre el derecho civil sesgado y la norma jurídica tecnológicamente eficiente, que es la norma social óptima que prevalecerá en una sociedad perfectamente homogénea, se hace más amplia cuanto mayor es la heterogeneidad de preferencias y menor es la la calidad del proceso político es. [5] Así, el derecho civil pierde su primacía tecnológica cuando las preferencias son suficientemente diversas y / o las instituciones políticas son suficientemente ineficientes. [5] De acuerdo con esta predicción, un proxy de preferencia y, en particular, la diversidad genética interactuó con una medida del grado en que el sistema legal de trasplantes en 2000 estaba más cerca de una tradición perfecta de derecho consuetudinario tiene un impacto positivo y significativo en la el desarrollo del mercado de valores, el alcance del crédito privado y el nivel de empleo. [5] Las estimaciones también implican que las reformas hacia una tradición de derecho común puro en el desarrollo de trasplantes con una heterogeneidad de preferencia menor que la media frenarán significativamente el desarrollo del mercado de valores y el alcance del crédito privado, mientras que las reformas hacia una tradición de derecho común puro en el desarrollo de trasplantes con mayor que la heterogeneidad de preferencias promedio fomentará significativamente el desarrollo del mercado de valores. [5] Finalmente, a las dos tradiciones legales les va igualmente bien en comparación con las creencias de los gerentes autoinformados sobre cuánto el sistema legal es capaz de alcanzar sus objetivos de eficiencia y su satisfacción con la ley. [5] Este último patrón cuadra con la idea de que las tradiciones legales tienen una tendencia hacia la optimización y, por lo tanto, no deberían diferir cuando se comparan a través de un proxy del bienestar social. [5]
"Esta evidencia arroja conclusiones bastante diferentes de las extraídas por el proyecto de orígenes legales y plantea varias preocupaciones por las recientes oleadas de reformas que, inspiradas en la literatura sobre los orígenes legales, han introducido en los países en desarrollo instituciones típicas de una tradición jurídica puramente del common law ( Mundo Bank , 2004). [14] Esto es particularmente preocupante en la actualidad dada la creciente demanda de regulación creada por la reciente crisis económica mundial "[ Guerriero 2016, p. dieciséis]. [5]
Referencias
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Fuentes
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