La contratación pública o contratación pública es realizada por las autoridades públicas de la Unión Europea (UE) y sus estados miembros con el fin de adjudicar contratos de obra pública y para la compra de bienes y servicios de acuerdo con los principios derivados de los Tratados de la Unión Europea. . Dicha contratación representa el 14% del PIB de la UE en 2017 [actualizar], [1] y ha sido objeto de una creciente regulación europea desde la década de 1970 debido a su importancia para el mercado único europeo .
Según un estudio de 2011 preparado para la Comisión Europea por PwC , London Economics y Ecorys , el Reino Unido, Francia, España, Alemania, Polonia e Italia fueron juntos responsables de aproximadamente el 75% de todas las compras públicas en la UE y el Espacio Económico Europeo , ambos en términos del número de contratos adjudicados mediante procedimientos regulados por la UE y en valor. El Reino Unido otorgó la mayor cantidad de contratos en términos de valor y Francia tuvo el mayor número de contratos. [2]
Aunque el Reino Unido abandonó la UE el 31 de enero de 2020, las regulaciones existentes continuaron aplicándose hasta el 31 de diciembre de 2020 de acuerdo con el acuerdo de retirada del Brexit .
La base del reglamento europeo de contratación se encuentra en las disposiciones de los tratados de la Unión Europea que prohíben los obstáculos al comercio dentro de la Unión, otorgan la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento (tres de las " Cuatro Libertades "), prohíben la discriminación por motivos de origen nacional y regular las empresas públicas y los monopolios públicos. [3] Pero estas normas, al ser de carácter prohibitivo, resultaron insuficientes para eliminar la protección que los Estados miembros otorgan a las empresas nacionales mediante prácticas de contratación preferenciales. [3] Para ello, parecía necesaria una regulación positiva mediante legislación secundaria que armonizara las leyes de contratación de los Estados miembros. [4]
El Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas (CE) adoptó Programas Generales en 1962 que preveían la abolición de las cuotas nacionales y las restricciones en la contratación pública. [5] La Directiva 66/683 / CEE prohíbe las normas que exigen el uso de productos nacionales o prohíben el uso de productos extranjeros en la contratación pública, [6] y la Directiva 70/32 aplicó la misma norma a los contratos públicos de suministro. [7]
Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro se coordinaron con la Directiva 77/62, que introdujo tres principios fundamentales: los contratos debían publicitarse en toda la comunidad, las especificaciones técnicas discriminatorias estaban prohibidas y los procedimientos de licitación y adjudicación debían basarse en criterios objetivos. Sin embargo, no se aplicaba a los servicios públicos ni a los productos originarios de fuera de la CE hasta su modificación por la Directiva 80/767 tras la aprobación por la Comunidad del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1979 sobre Contratación Pública . [8]
Se aplicaron principios similares de transparencia y no discriminación a la adjudicación de contratos de obras públicas con la Directiva 71/305, que adoptaron la forma de la "prohibición de especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio", un requisito de "publicidad adecuada" y "la fijación de criterios objetivos de participación "; [9] Sin embargo, éstos no reemplazaron los procedimientos y prácticas de licitación nacionales con un conjunto de reglas comunes. [10]
El Libro Blanco de 1985 para la realización del mercado interior de la Comisión Europea identificó la política y la práctica de contratación pública de los Estados miembros como un importante obstáculo no arancelario a la libre circulación de bienes y prestación de servicios en Europa [11] porque tendía a favorecer a los proveedores nacionales, protegiendo así a los mercados de la competencia y distorsionando las pautas comerciales. [12] El documento y el Acta Única Europea de 1986 al que dio lugar son la base conceptual de la actual legislación de contratación de la UE. [13]
Sobre esta base, la Directiva 88/295 modificó todas las directivas anteriores sobre suministros públicos. Los procedimientos de licitación abierta eran ahora la norma y los procedimientos negociados solo se permitían en circunstancias excepcionales. Las autoridades de compras ahora tenían que publicar avisos anticipados de sus programas anuales de adquisiciones, así como detalles de cada decisión de adjudicación. Las normas técnicas nacionales ahora deben reconocerse mutuamente y los sectores exentos deben definirse con mayor claridad. [14]
Asimismo, la Directiva 89/440 modificó las anteriores Directivas sobre obras públicas. Se amplió su ámbito de aplicación, cubriendo ahora también los contratos de concesión y determinadas obras subvencionadas por el Estado, y se permitió la participación consorcial en los contratos. [15]
El cambio más importante fue la adopción de la primera Directiva de servicios públicos, la Directiva 90/531. Los servicios públicos (los sectores de la energía, las telecomunicaciones, el transporte y el agua) habían escapado hasta ahora a la armonización de la legislación europea en materia de adquisiciones debido a los regímenes jurídicos nacionales fuertemente divergentes que los rigen, y posiblemente también porque su gran volumen de compras constituía un instrumento de política industrial nacional que los gobiernos estaban imponiendo. reacio a darse por vencido. [16] La eliminación de las barreras de acceso a los mercados en este sector fue posible en gran medida por la liberalización simultánea de la industria europea de las telecomunicaciones y por la liberalización global prevista de la contratación pública en la Ronda Uruguay de negociaciones del GATT. [17]La primera Directiva de servicios públicos siguió en general el enfoque de las Directivas de suministro y obras, pero preveía la exención de varios sectores, como la radiodifusión, o para los servicios públicos que operan en condiciones competitivas. [18]
Además, con las primeras Directivas sobre recursos, 89/665 / CEE (relativas a obras públicas y contratos de suministro) y 92/13 / CEE (relativas a servicios públicos), los Estados miembros debían garantizar una revisión rápida y eficaz de las decisiones tomadas por contrataciones. autoridades. [19] Las directivas también introdujeron el "procedimiento de certificación" como una forma de que los poderes adjudicadores certifiquen el cumplimiento de sus procedimientos y prácticas de compra con la ley de contratación. [20]
Tras la finalización oficial del proyecto del mercado único en 1992, la atención de las instituciones europeas se centró en el sector de los servicios , en vista de su importancia macroeconómica cada vez mayor. La Directiva de servicios, 92/50, intentó contribuir a la liberalización de los servicios del sector público mediante la introducción de un régimen similar al que rige la contratación de bienes, obras y servicios públicos. También introdujo un nuevo procedimiento de adjudicación, el concurso de diseño. [21] Pero su alcance excluía varios servicios específicos, así como las concesiones de servicios, que pueden deberse a ciertas restricciones constitucionales nacionales contra la subcontratación de servicios públicos. [22]También distinguió entre servicios "prioritarios", a los que se aplicaba toda la gama de disciplinas de contratación, y servicios "no prioritarios", cuya contratación estaba sujeta únicamente a normas básicas de no discriminación y publicidad. [23]
En 1993, las antiguas Directivas sobre suministros, obras y servicios públicos se volvieron a adoptar en forma consolidada como Directivas 93/36, 93/37 y 93/38. Esto fue para hacer el marco legal más homogéneo, pero los cambios a la Directiva de Obras incluyeron aclaraciones importantes y un régimen especial y mitigado para la adjudicación de contratos de concesión. [24]
En 2004, la legislación sobre contratación se volvió a consolidar siguiendo los principios de simplificación y modernización. El nuevo marco legal se basa en una dicotomía bien definida entre las empresas de servicios públicos y el resto del sector público. Si bien la contratación de la primera sigue regida por una nueva Directiva sobre servicios públicos, la Directiva 2004/17 "que coordina los procedimientos de contratación de las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales", las otras tres directivas se fusionaron en una única " Directiva sectorial ", Directiva 2004/18" sobre la coordinación de los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras públicas, contratos públicos de suministro y contratos de servicios públicos ", que ahora rige la contratación por parte de autoridades públicas distintas de las empresas de servicios públicos. [25]Las directivas de 2004, además de simplificar y aclarar la ley existente, introducen nuevos procedimientos de contratación, el diálogo competitivo , y permiten la contratación de acuerdos marco . Se les pedía que ser transpuesta a la legislación nacional antes del 31 de enero de 2006.
En 2007, las Directivas sobre recursos también se actualizaron mediante la Directiva 2007/66 / CE, que modificó las Directivas 89/665 / CEE y 92/13 / CEE con respecto a la mejora de la eficacia de los procedimientos de revisión relativos a la adjudicación de contratos públicos. [19]
El 24 de febrero de 2014, el Consejo Europeo adoptó nuevas Directivas sobre contratación pública, contratación de servicios públicos y concesiones . [26] Se permitió a los Estados miembros hasta el 18 de abril de 2016 para transponer las nuevas normas a sus legislaciones nacionales (excepto en lo que respecta a la contratación electrónica , donde la fecha límite era septiembre de 2018). En el Reino Unido, el Reglamento de Contratos Públicos de 2015 por el que se aplica la Directiva sobre Contratación Pública de 2014 entró en vigor el 26 de febrero de 2015. [27] La Oficina de Contratación Pública de Irlanda llevó a cabo un proceso de consulta pública entre el 31 de octubre y el 12 de diciembre de 2014 con el fin de transponer la nuevas Directivas en la legislación irlandesa a más tardar el 17 de abril de 2016. [28]
La Directiva de Contratación Pública de 2014 introdujo la obligación de tener en cuenta los criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad en la especificación de cualquier obra, bien o servicio destinado a ser utilizado por el público en general o por el personal del poder adjudicador, a menos que exista una justificación para no hacerlo. . [29]
El 26 de mayo de 2016, la Comisión Europea emitió cartas de notificación formal a 21 Estados miembros que no habían notificado a la Comisión la transposición de una o más de las tres nuevas directivas a su legislación nacional en la fecha límite. La carta de emplazamiento de la Comisión se envió a Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Finlandia, España y Suecia. [30]
La Comisión Europea estima que la eliminación de las barreras comerciales derivadas de prácticas de contratación discriminatorias y preferenciales puede generar ahorros para la economía europea de alrededor del 0,5% del PIB de la UE [31], lo que sería de unos 92 000 millones de USD en 2008. Se cree que estos ahorros ser el resultado de tres efectos: El efecto comercial representa los ahorros reales y potenciales como resultado de precios de compra más bajos que los que se pueden obtener de un grupo más amplio de proveedores. El efecto competencia representa la mejora, como resultado de una mayor competencia, en la eficiencia y desempeño de las empresas nacionales anteriormente protegidas, y se manifiesta como convergencia de precios . Finalmente, elEl efecto de reestructuración representa el ajuste estructural a largo plazo de las industrias que prestan servicios al sector público como reacción a los efectos del comercio y la competencia. [32]
Para lograr esto, las Directivas de Contratación Pública buscan basar la contratación en principios "derivados" del Tratado de la Unión Europea. [33] En el propio Tratado de la UE se especifican la libertad de circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios; estas libertades, junto con la libre circulación de capitales, son las "cuatro libertades" que sustentan el mercado único europeo . [34] En la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria aplicable a las adjudicaciones de contratos que no están totalmente sujetas a las disposiciones de las Directivas sobre contratación pública , publicada en agosto de 2006, se explicó que algunos otros principios, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo ,proporcionalidad y transparencia, se derivaron de los principios del Tratado y se aplican a toda la contratación pública dentro de la UE, [35] y deben aplicarse a todas las compras, teniendo en cuenta la proporcionalidad, independientemente del nivel de gasto. [36]
La Comisión Europea afirma que la contratación pública debe utilizarse de "manera estratégica", con el fin de garantizar la rentabilidad y también para contribuir a la innovación y el desarrollo económico sostenible, inclusivo y competitivo; [1] por ejemplo, el Pacto de Ámsterdam de 2016 identificó la contratación pública como uno de los medios para hacer frente a los desafíos urbanos a los que se enfrentan muchas ciudades europeas. [1] : pág. 4
La transparencia en la contratación pública europea se logra mediante la publicación, en el Diario Oficial , de tres tipos de avisos:
El TJCE declaró en 2004 que el principio de transparencia "se deriva" del principio de igualdad de trato que se establece en las [directivas], y ambos exigen que "el objeto de cada contrato y los criterios que rigen su adjudicación ... sean claramente definido ". [40]
La transparencia debería mejorar la competencia de precios entre los proveedores, lo que da como resultado precios de compra más bajos, porque la publicación hace que más proveedores estén al tanto de las oportunidades comerciales, y también saben que sus competidores también habrán visto la oportunidad. Las CAN también envían importantes señales de precios al mercado. Sin embargo, el aumento de la competencia puede hacer que los precios bajen a un nivel en el que la mala calidad o los precios predatorios se conviertan en preocupaciones. También desperdicia esfuerzos por parte de los muchos licitadores no seleccionados y de la autoridad que tiene que evaluar muchas licitaciones. [41]
Esta sección debe actualizarse . ( Junio de 2020 ) |
En parte debido al problema mencionado anteriormente, las Directivas se aplican únicamente a los contratos cuyo valor ( IVA excluido ) supera determinados umbrales. Otros contratos, cuyo valor se considera de minimis , no están obligados a adjudicarse según los procedimientos de las Directivas, aunque se siguen aplicando las normas básicas de los Tratados de la Unión Europea, como la no discriminación. [42]
La Comisión Europea publicó umbrales actualizados el 18 de diciembre de 2017 y estos se aplican a cualquier contratación anunciada o iniciada de otro modo a partir del 1 de enero de 2018: [43] [44]
El principio de minimis permite a las autoridades evitar un procedimiento de licitación y adjudicación costoso y largo para los contratos de bajo valor, donde los costos del procedimiento podrían exceder los beneficios para el bienestar público de la mayor transparencia y competencia asociadas con el procedimiento. Un estudio de la Comisión de 1995 muestra que esta compra pública "subdimensional", que no se ve afectada por las disciplinas procesales de las Directivas, parece ser al menos tres veces mayor que la compra "dimensional" (es decir, por encima del umbral). [49]
El principio de minimis también proporciona un incentivo para que las autoridades dividan los contratos en lotes separados con el fin de evitar procedimientos molestos. Aunque las Directivas prohíben hacer esto, tal elusión de la ley de contratación es difícil de detectar y hacer cumplir (a partir de 2007 ningún caso relacionado con él había estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ) (TJUE), y se cree que es el principal responsable de el bajo porcentaje observado de todos los contratos públicos que se publican en el Diario Oficial. [50]
El Reglamento 57 establece que las empresas que hayan cometido determinadas infracciones sean excluidas del proceso de evaluación de proveedores y que se rechacen sus ofertas. La exclusión obligatoria se aplica en relación con los delitos relacionados con la corrupción , el cohecho , el blanqueo de capitales , los delitos tributarios , el tráfico de personas y el tráfico de drogas . [51]
El mismo reglamento también permite a los poderes adjudicadores excluir a las empresas del proceso de evaluación de proveedores y rechazar sus ofertas cuando hayan cometido delitos o hayan realizado actividades relacionadas con tergiversaciones , influencia indebida en los procedimientos de contratación, faltas profesionales graves , acuerdos que distorsionen la competencia o que hayan demostrado ser importantes o persistentes. deficiencias en la ejecución de un contrato público que dieron lugar a la rescisión anticipada de dicho contrato. [52]
El Reglamento 57 (13) - (17) reconoce que las empresas pueden haber abordado las razones por las que pueden haber cometido anteriormente delitos excluibles y demostrar que ahora deben considerarse una empresa confiable y adecuada para la ejecución de un contrato público. La provisión de pruebas a este efecto se conoce como "autolimpieza". Para aprovechar esta disposición, las empresas deben demostrar que han pagado multas o indemnizado por daños, "aclararon los hechos y circunstancias de manera integral colaborando activamente con las autoridades investigadoras" y tomaron las medidas adecuadas en relación con su organización, políticas, procedimientos y personal para abordar la causa de fallas anteriores. [53]
Una entidad que desee presentar una oferta o demostrar que cumple los criterios de selección (capacidad económica y financiera, y capacidad técnica y profesional) para ser invitada a licitar puede basarse en las capacidades de una o más entidades, [54] : Artículo 63 ( 1) por ejemplo, si tiene la intención de subcontratar parte de la entrega en un área donde carece de habilidades y recursos suficientes. La Directiva de 2014 y su predecesora señalan los siguientes puntos en relación con la dependencia de otras entidades:
Se añadió una disposición a la Directiva de 2014 que establece que para los contratos de obras, contratos de servicios y operaciones de emplazamiento o instalación en el contexto de un contrato de "suministro e instalación", un poder adjudicador puede exigir que determinadas tareas críticas sean realizadas directamente por el licitador. en sí mismo o, cuando la oferta sea presentada por un grupo de operadores económicos ... por un participante de ese grupo ". [54] : Artículo 63 (2)
El artículo 73 exige que las autoridades públicas incluyan en los contratos públicos condiciones que permitan rescindir el contrato si su adjudicación o modificación posterior no debió haber tenido lugar por razones directamente relacionadas con el reglamento de contratación. Estos términos deben tratar el mecanismo y las consecuencias de la rescisión. En ausencia de tal término, se implicará la facultad de la autoridad contratante de rescindir el contrato con un preaviso razonable . [54] : artículo 73
El Reglamento 22 del Reglamento de 2015 entró en vigor el 18 de octubre de 2018, y exige que toda comunicación e información con los licitadores, incluidas las presentaciones de licitaciones, se realice por medios electrónicos. [55]
La Directiva 2014/55 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo sobre facturación electrónica en la contratación pública (16 de abril de 2014) [56] se aplica a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de contratos a los que la Directiva 2009/81 / CE, Directiva 2014/23 / UE, se aplica la Directiva 2014/24 / UE o la Directiva 2014/25 / UE. Esta directiva tiene como objetivo asegurar el desarrollo y la implementación de un estándar europeo sobre facturación electrónica.
Hay varios procedimientos diferentes disponibles para las autoridades públicas. Estos incluyen los procedimientos de Diálogo Abierto, Restringido, Negociado y Competitivo. Cada uno de estos procedimientos establece sus propias limitaciones a la autoridad contratante, que deben tenerse en cuenta al elegir el procedimiento apropiado. Los poderes adjudicadores tienen "cierto grado de elección" en cuanto al procedimiento que siguen para cada ejercicio de contratación, pero "una vez que han emitido una invitación a licitar con arreglo a un procedimiento en particular, están obligados a observar las normas que les son aplicables hasta que el contrato haya sido finalizado. finalmente premiado ". [57]
El procedimiento está destinado a ser totalmente transparente con la intención de crear un mercado europeo libre y competitivo. Las normas establecen que para proyectos que superen un determinado umbral financiero (alrededor de 100.000 euros), se debe publicar un anuncio de contrato en el Suplemento S del Diario Oficial de la Unión Europea DOUE, anteriormente conocido como [Serie S del OJEC]. Actualmente la información está disponible de forma inmediata en la web a través de Tenders Electronic Daily ('TED'). [58] Se aplican plazos mínimos reglamentados, que varían según el procedimiento elegido; si "una situación de urgencia debidamente justificada por la autoridad contratante" hace que sea impracticable cumplir el plazo correspondiente, [54] : artículo 27, apartado 3 entonces se puede seguir un "procedimiento acelerado". [59] La UE se refiere a los sistemas de comunicación de terceros con funcionalidad que pueden enviar notificaciones al DOUE como "TED eSenders". [60] [61] En 2007, la Comisión Europea emitió una instrucción destinada a garantizar que los enlaces a los sitios web de los intermediarios dentro de los avisos de contrato publicados conduzcan directamente a los documentos de licitación pertinentes y no a un sitio web promocional o que requiera registro. [62]
El comprador puede publicitar el contrato de forma más amplia, pero no puede hacerlo antes de haber enviado un aviso para su publicación en el DOUE, y tiene prohibido incluir información que no esté también incluida en la publicación del DOUE.
Después de la fecha prescrita, las ofertas se abren y evalúan, y se elige la oferta de "menor costo" o la "oferta económicamente más ventajosa". La adjudicación del contrato también debe informarse en el DOUE y publicarse electrónicamente en Tenders Electronic Daily ('TED').
El sistema está en constante revisión para evitar un mal uso. A los licitadores rechazados se les concede hasta diez días para impugnar una decisión, y la Comisión Europea actúa habitualmente para controlar las infracciones. [63]
La Comisión Europea emitió una recomendación en octubre de 2017 dirigida a la "profesionalización a largo plazo" de la contratación pública de los Estados miembros, de modo que pudieran "atraer, desarrollar y retener " personal en funciones de compras públicas, centrarse en el rendimiento y "sacar el máximo provecho de las herramientas y técnicas disponibles ". La Comisión anticipó que los Estados miembros aplicarían sus propias estrategias de profesionalización, pero optó por no prescribir ningún modelo específico porque los Estados miembros se encuentran "en diferentes etapas de su camino". [64] Al mismo tiempo se publicó una "Caja de herramientas de buenas prácticas". [sesenta y cinco]
Los poderes públicos de contratación pueden celebrar acuerdos marco con una o más empresas, que prescriben los términos y condiciones que se aplicarían a cualquier contrato posterior y prevén la selección y designación de un contratista por referencia directa a los términos y condiciones acordados o mediante la celebración de un contrato. competencia invitando únicamente a los socios del acuerdo marco a presentar propuestas comerciales específicas. Estos no son en sí mismos contratos de adquisición, pero establecen los términos de dicho contrato con los proveedores por adelantado durante un tiempo determinado.
La Directiva del Sector Público de 2004 codificó las reglas para la contratación de bienes y servicios a través de acuerdos marco, y la Directiva de 2014 modificó estas reglas. Según la Directiva de 2004, un operador económico o más de tres debían ser parte de un acuerdo marco, pero la Directiva de 2014 también permitía que un acuerdo marco operara con solo dos operadores económicos. La duración de un acuerdo marco no puede exceder normalmente de 4 años, "salvo en casos excepcionales debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco". [66]
En el artículo 34 de la Directiva de 2014 se prevé que los poderes adjudicadores utilicen un sistema de compra dinámica (DPS) para la compra de artículos de uso común que estén "generalmente disponibles en el mercado" y que puedan satisfacer sus necesidades. Como se define en este artículo, un único sistema dinámico utilizado por una autoridad contratante podría operar en una variedad de bienes, obras y servicios, divididos en categorías apropiadas y definidas objetivamente. Un sistema debe funcionar como un procedimiento completamente electrónico. [67]
Los sistemas DPS difieren de los acuerdos marco en que los nuevos proveedores adecuados pueden unirse a un DPS en cualquier momento, [68] Una encuesta de organizaciones del sector público informada por la Asociación de Gobiernos Locales del Reino Unido en mayo de 2017 identificó los beneficios atribuibles al uso de un DPS como flexibilidad, ahorros de costos, la capacidad de estimular los mercados y el alcance para mejorar el acceso a los contratos para los "proveedores más difíciles de alcanzar". [69]
Un procedimiento competitivo que permite la negociación con las empresas antes de la finalización de sus licitaciones se introdujo a través del artículo 29 de la Directiva de 2014 (Reglamento 29 del Reglamento del Reino Unido). Los poderes adjudicadores que utilicen este procedimiento deben proporcionar al mercado una descripción de sus necesidades, las características de los bienes, obras o servicios que se contratarán y los criterios de adjudicación que se utilizarán en última instancia para determinar qué empresa se adjudicará el contrato. para suministrar. Se invita a las empresas mediante un anuncio de contrato o un aviso indicativo previo a que expresen su interés en ser invitadas a licitar, y luego se invita a las empresas seleccionadas a presentar una oferta inicial. Las negociaciones pueden tener lugar entre la autoridad contratante y cada empresa para "mejorar el contenido" de cada oferta.antes de que se envíen las invitaciones para presentar una oferta final. A continuación, las ofertas finales se evalúan según los criterios de adjudicación publicados anteriormente y se adjudica un contrato.
El procedimiento competitivo con negociación solo podrá utilizarse en los casos en que las necesidades del poder adjudicador no puedan satisfacerse mediante el uso de `` soluciones fácilmente disponibles '' sin su adaptación, cuando exista un elemento de diseño o innovación en los bienes, obras o servicios que se contratarán. donde la naturaleza, complejidad o aspectos legales y financieros del riesgo contractual exigen una solución negociada. Además, cuando se haya realizado una contratación de bienes, obras o servicios que no se ajusten a los criterios anteriores y solo se hayan recibido ofertas irregulares o inaceptables, la autoridad contratante podrá adoptar el procedimiento competitivo con la negociación como la siguiente etapa del proceso de contratación. [70]
Por ejemplo, el 3 de junio de 2016, el Ayuntamiento del condado de Bridgend emitió una invitación para expresar su interés en participar en una contratación competitiva con negociación de servicios de recolección de residuos. [71]
El "procedimiento negociado sin publicación" permite adjudicar contratos sin publicación de un anuncio de contrato del DOUE "en los casos más urgentes", pero las circunstancias que permiten el uso de este proceso son restringidas y deben "interpretarse de manera restrictiva". [72] En el asunto C-275/08 relativo al uso de la Directiva sobre suministros de 1993, se constató que Alemania había abusado de la disposición para adjudicar un contrato sin la publicación previa de un anuncio de contrato. [73] En 2015, la Comisión Europea emitió una guía en la que aconsejaba cómo se podrían utilizar las normas de contratación pública en relación con la entonces actual " crisis del asilo", reconociendo que" en muchos Estados miembros, el número de personas que buscan asilo ha aumentado de forma significativa [e imprevisible], pero si esto permitió a los Estados miembros concluir que "el cumplimiento de los plazos generales" era imposible, debía evaluarse caso por caso. -Base de casos. [72]
Las asociaciones público-privadas no están sujetas a reglas especiales en la legislación de contratación de la UE, pero deben seguir las reglas y principios resultantes de los Tratados europeos, incluidos los incorporados en la legislación secundaria. [74] En 2000, la Comisión Europea publicó una "comunicación interpretativa sobre concesiones en virtud del derecho comunitario", [75] y en 2004 publicó un " Libro Verde sobre asociaciones público-privadas y derecho comunitario sobre contratos públicos y concesiones", [76 ] que hace balance de las prácticas existentes desde la perspectiva del Derecho europeo y tiene como objetivo iniciar un debate sobre si debería elaborarse un marco jurídico específico a nivel europeo.
El procedimiento de diálogo competitivo se creó con el objetivo de facilitar la adjudicación de asociaciones público-privadas [77], ya que antes de su creación, un Órgano de Contratación se enfrentaba a la elección del procedimiento restringido, que a menudo es demasiado inflexible para tales contratos, o procedimiento negociado, que pretende ser un procedimiento excepcional con justificaciones legales específicas. Sin embargo, su uso hasta ahora en la UE ha sido desigual. Hasta junio de 2009, más del 80% de los procedimientos de adjudicación mediante el diálogo competitivo se habían iniciado en dos Estados miembros de la UE, a saber, Francia y el Reino Unido. [78]
Los artículos 78 a 82 de la Directiva de 2014 (Reglamentos 78 a 82 en los Reglamentos del Reino Unido) establecen la realización de un concurso de diseño, que puede ser una etapa en un proceso de contratación que conduce a la adjudicación de un contrato de servicios, o un concurso de en el que se otorgará un premio o se realizará un pago. La Directiva sugiere que los concursos de diseño se celebren "principalmente en los ámbitos de la planificación urbana y rural, la arquitectura y la ingeniería o el procesamiento de datos". [79] Se debe emitir un anuncio de concurso de diseños en el DOUE. [80] Cuando se utiliza un jurado para evaluar los planes y proyectos presentados por las empresas candidatas, este debe considerar los planes de forma anónima y conservar las actas de las discusiones de aclaración que tengan lugar con los candidatos. [81]
El Hospital Danés Herlev emitió un Anuncio de Concurso de Diseño el 13 de abril de 2016 para el diseño del Steno Diabetes Center Copenhagen, [82] con la intención de adjudicar un contrato de servicio al ganador o ganadores del concurso.
La Directiva de 2014 prevé un nuevo tipo de contrato, la Asociación para la Innovación, mediante el cual se invita a las empresas a presentar "proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por el poder adjudicador que no pueden ser satisfechas por las soluciones existentes". [83] Una asociación de innovación es una relación contractual formada entre un organismo público y una o más empresas que permite que el organismo público y la empresa o empresas trabajen juntos a través de un acuerdo de asociación para desarrollar nuevos productos , obras o servicios, cuando estos aún no están disponibles en el mercado.
Las asociaciones de innovación se aprobaron por primera vez entre una serie de reformas de contratación pública introducidas en la Directiva de 2014 y aplicadas en el Reglamento sobre contratos públicos del Reino Unido de 2015. Se espera que la UE publique sus orientaciones en 2016 sobre cómo ve el funcionamiento de las asociaciones de innovación [84] y Se espera que otros estados de la UE implementen las nuevas regulaciones en abril de 2016. [85] Es probable que las asociaciones de innovación sean de naturaleza a largo plazo y pueden involucrar contratos en tres fases que abarquen investigación y prueba de concepto , una fase de desarrollo intermedia y una fase de compra. . El parlamento europeoacogió con satisfacción la nueva opción como una oportunidad para 'reforzar soluciones innovadoras en la contratación pública' al 'permitir que las autoridades públicas convoquen a licitaciones para resolver un problema específico sin adelantarse a la solución, dejando así espacio para el poder adjudicador y el licitador idear juntos soluciones innovadoras '. [86]
La Comisión Europea emitió una guía en mayo de 2018 señalando que la Asociación de Innovación es solo una de las varias rutas que una autoridad pública puede considerar para adquirir un producto o servicio innovador. [87]
La promoción de la innovación forma parte de la estrategia de crecimiento decenal de la Unión Europea Europa 2020 . La UE busca "crear un entorno propicio para la innovación que facilite que las grandes ideas se conviertan en productos y servicios que generen crecimiento económico y empleo" [88] y los objetivos de las asociaciones para la innovación pueden considerarse como:
Para iniciar el proceso de establecimiento de una Asociación de Innovación, la autoridad contratante debe publicar un Anuncio de Contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), que 'identificará la necesidad de un producto, servicio u obras innovadoras que no se puedan satisfacer comprando productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado, e indicar qué elementos de esta descripción definen los requisitos mínimos que deben cumplir todas las licitaciones ». [89] Existe un período mínimo legal de 30 días desde el envío del anuncio de contrato a la oficina del DOUE hasta la fecha límite para las solicitudes de empresas que deseen participar en el proceso. [90]De las empresas que hayan solicitado participar dentro del plazo de solicitud, el órgano de contratación seleccionará las empresas adecuadas en función de criterios objetivos, que deberán incluir "capacidad en el campo de la investigación y el desarrollo y de desarrollar e implementar soluciones innovadoras". [91] Deben seleccionarse al menos tres empresas siempre que haya tres empresas adecuadamente calificadas interesadas.
A continuación, se invitará a las empresas seleccionadas a presentar "proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por el poder adjudicador que no puedan ser satisfechas por las soluciones existentes". [92] Una vez recibidas las propuestas de proyectos, la autoridad contratante las evaluará con arreglo a criterios predeterminados y publicados y podrá seleccionar uno o más proyectos para continuar. Para cualquier proyecto que la autoridad contratante desee realizar, negociará un contrato con los proponentes del proyecto que probablemente cubra:
En etapas intermedias, el número de empresas involucradas en la asociación puede reducirse, por ejemplo, cuando las etapas de prueba de concepto no produzcan propuestas satisfactorias o económicas que el poder adjudicador contemplaría adquirir a su debido tiempo. Una vez que se ha desarrollado un producto o servicio que satisfaga las necesidades de la autoridad contratante, se invita a cada uno de los socios a presentar una oferta final y no negociable para la fabricación y suministro de los productos a la autoridad contratante o para la prestación del servicio, y estas licitaciones se evalúan para identificar cuál ofrece la mejor combinación de precio y calidad con el fin de que una de ellas se adjudique un contrato de suministro a largo plazo.
Las expectativas iniciales son que el procedimiento tendrá un uso limitado. Algunos comentaristas han expresado su preocupación, en particular en relación con el efecto potencialmente anticompetitivo del procedimiento. [85]
Los ejemplos están limitados hasta la fecha. [87] El 23 de julio de 2015, el Christie NHS Foundation Trust, con sede en Manchester, emitió un Aviso indicativo previo con respecto a la intención de adquirir "una plataforma de información / entretenimiento para el paciente que ofrezca contenido adaptado al paciente a través de una infraestructura inalámbrica para dispositivos móviles dentro del Trust" y declaró que el Trust "tiene la intención de utilizar el procedimiento de Asociación de Innovación para cualquier proceso de adquisición posterior" y desea "entrar en una asociación a largo plazo con una organización para desarrollar una nueva plataforma extensible de información / entretenimiento centrada en el paciente". [93] Consejo del condado de Worcestershireemitió un Aviso Indicativo Previo el 16 de diciembre de 2015 en el que buscaba designar hasta cinco empresas interesadas en "desarrollar, probar [ing] y llevar [ing] al mercado tecnología innovadora en soluciones de cuidados". [94] [95]
La Directiva de 2014 prevé la "contratación conjunta ocasional", en virtud de la cual dos o más poderes adjudicadores emprenden un proceso de contratación completo o aspectos del mismo juntos, incluidas las ocasiones en que los poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros de la UE realizan una contratación conjunta. La Directiva prevé que las autoridades asuman la responsabilidad conjunta del cumplimiento de la normativa aplicable al proceso de contratación. [96] Según la Comunicación de la Comisión de 2017 ... sobre cómo hacer que la contratación pública funcione en y para Europa , solo el 11% de los procedimientos de contratación se llevan a cabo mediante procedimientos de contratación cooperativos; la Comisión considera que este bajo nivel de agregación sugiere que se están perdiendo oportunidades. [1]
El régimen de toque ligero (LTR) es un conjunto específico de reglas para ciertos contratos de servicios que tienden a ser de menor interés para la competencia transfronteriza. Estos contratos de servicios incluyen determinados servicios sociales, sanitarios y educativos, definidos por los códigos del vocabulario común de adquisiciones (CPV). La relación de servicios a los que se aplica el Régimen Light-Touch se establece en el Anexo 3 del Reglamento de Contratos Públicos 2015 (Anexo A). Este régimen permite significativamente menos limitaciones de procedimiento y solo se aplica a los contratos de servicios valorados en más de € 750,000 (£ 615,278 en el Reino Unido).
La excepción (o exención) de Teckal , derivada de una decisión del TJCE de 1999, permite a una autoridad contratante adjudicar un contrato directamente a una entidad separada siempre que se cumplan estos dos requisitos:
La excepción de Residuos de Hamburgo se aplica a acuerdos genuinos entre autoridades a través de los cuales entidades separadas, cada una con un deber de servicio público, acuerdan cumplir ese deber en conjunto, donde la cooperación se rige solo por consideraciones relacionadas con el interés público. En el caso de los residuos de Hamburgo, cuatro administraciones de distrito alemanas, Rotenburg (Wümme) , Harburg , Soltau-Fallingbostel y Stade , firmaron un contrato con la ciudad de Hamburgo para la eliminación de residuos sin licitación. [98] [99] El TJCE constató que la cooperación público-pública podría quedar exenta de las normas de contratación pública cuando:
Se ha identificado una tercera excepción a través del caso Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contra Region Hannover. El Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle , Alemania) presentó una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en este caso. [101] La región de Hannover y la ciudad de Hannover , la capital del estado, habían delegado sus responsabilidades y poderes de gestión de residuos a una asociación de propósito especial creada por ellos mismos para asumir estas responsabilidades. [99]
En Datenlotsen Informationssysteme GmbH contra Technische Universität Hamburg-Harburg, se pidió al TJCE que considerara si la excepción Teckal podría extenderse a contratos internos "horizontales" entre una autoridad contratante pública y un organismo de propiedad total del Estado alemán. [102]
En una sentencia anterior de 1999, la Sala Quinta del Tribunal Europeo declaró que el artículo 55 del Tratado CE (ahora artículo 45 del TFUE) no se aplicaba a situaciones en las que "todos los hechos [del caso] se limitan a un solo miembro Estado "y, por tanto, no se compromete la libertad de circulación de las personas y la libertad de prestación de servicios. [103] Este caso, también de recogida de residuos, no se refería a la adjudicación de un contrato público a un tercero para que este último prestara un servicio, sino a la selección de una empresa financiera para que se convirtiera en socio de una empresa de capital mixto. con una participación pública mayoritaria, que luego prestaría el servicio de recogida de residuos. RI.SAN srl, una empresa italiana, desafió a la Comune de Ischia selección de 's GEPI SpA, un italiano
En 2014, el Tribunal Europeo dictaminó que "cuando el contratista ... sea una asociación sin ánimo de lucro que, en el momento de la adjudicación del contrato, tenga como socios no solo a entidades del sector público sino también a instituciones privadas de solidaridad social que -actividades lucrativas, el requisito de 'control similar' ... no se cumple ". Esta sentencia se declaró en relación con un caso portugués en el que Eurest (Portugal) ( Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ) impugnó la adjudicación de un contrato de restauración hospitalaria por el Centro Hospitalar de Setúbal al Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) sin un concurso. . [104]SUCH fue establecido por decreto legislativo y disfrutó de una "misión de servicio público" preocupada por la eficiencia del Servicio Nacional de Salud de Portugal , pero su propiedad y gestión involucraron tanto a varias autoridades públicas como a varias organizaciones benéficas: de 88 socios en total, 23 eran organizaciones no gubernamentales del "sector social". [105] El tribunal argumentó que la participación de intereses no gubernamentales significaba que existía la oportunidad de que TAL persiguiera intereses que pueden ser "encomiables", [105] pero no los mismos que los intereses de las autoridades públicas, y aunque esos intereses no eran lo mismo que el afán de lucroque impulsaban los intereses de capital del sector privado, seguían queriendo decir que no se había cumplido el requisito de "control similar". [104]
La Directiva de 2014 incorporó la jurisprudencia de Teckal en el artículo 12, que describe las circunstancias en las que un contrato público queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. [106]
La adquisición de armas, municiones, material de guerra y obras y servicios relacionados adquiridos con fines de defensa y la adquisición de suministros, obras y servicios sensibles necesarios para fines de seguridad están sujetos a la Directiva de la UE 2009/81 / EC sobre defensa y adquisiciones de seguridad sensible, no a las Directivas. sobre Contratación Pública. [107] El objetivo de la directiva es equilibrar la necesidad de transparencia y apertura en los mercados de defensa dentro del mercado único europeo con la necesidad de proteger los intereses de seguridad de los países individuales. [108] La Comisión Europea ha estado trabajando para mejorar el acceso transfronterizo para las pequeñas y medianas empresas.en los contratos de defensa y el 20 de abril de 2018, la Comisión publicó una `` Recomendación sobre el acceso a los mercados transfronterizos para los subproveedores y las PYME del sector de la defensa '' en la que pedía una publicación más temprana y clara de la información sobre los planes y prioridades a largo plazo de los Estados miembros en adquisiciones de defensa. [108]
Un "mecanismo de evaluación ex ante", introducido en noviembre de 2017 [109], permite a la Comisión Europea y los poderes adjudicadores compartir información sobre los aspectos de contratación pública de diversos proyectos de infraestructura. [110] El mecanismo se estableció a través de la Comunicación de la Comisión Europea sobre "Ayudar a la inversión a través de una evaluación ex ante voluntaria de los aspectos de contratación para grandes proyectos de infraestructura", de 3 de noviembre de 2017, [111] e incluye un servicio de asistencia, un mecanismo de notificación y un intercambio de información. mecanismo, cuyo objetivo común es ayudar a las autoridades públicas a gestionar grandes proyectos de contratación de la manera más eficiente posible, independientemente de que estén financiados por la propia UE o no. [111]
El "acceso a terceros países" se refiere al acceso a un mercado común de bienes, servicios o comerciantes que tienen su sede fuera de las fronteras del mercado común, por ejemplo, países que no forman parte de la Unión Europea y no han negociado un acuerdo internacional que incluya compromisos de acceso al mercado. .
La Comisión Europea presentó una propuesta de política de contratación internacional en 2012 que habría establecido un Reglamento sobre el acceso de bienes y servicios de terceros países al mercado interior de la UE en el ámbito de la contratación pública. El reglamento propuesto también habría abordado el acceso de bienes y servicios de la UE a los mercados de contratación pública de terceros países. [112] En 2016 se presentó una propuesta modificada. Como Reglamento de la UE, habría sido directamente aplicable en los Estados miembros de la UE , incluido el Reino Unido en ese momento.
El reglamento habría permitido a los poderes adjudicadores rechazar licitaciones de alto valor (más de 5 millones de euros) con más del 50% de contenido de terceros países, sujeto a la aprobación de la Comisión Europea, y permitiría a la Comisión restringir el acceso a los mercados de contratación pública de la UE donde los terceros países no ofrecían Acceso abierto a empresas de la UE para competir por contratos públicos. [113] El gobierno del Reino Unido en ese momento se "opuso firmemente" a las restricciones sobre el acceso de terceros países a los mercados de la UE, por temor a que se produjera un " proteccionismo de ojo por ojo ". [113]
Los miembros y los ponentes de las comisiones del Parlamento Europeo expresaron importantes reservas . [114] La Comisión publicó una propuesta modificada en 2016, [115] que mantenía la posición de que los mercados mundiales de contratación carecían de "igualdad de condiciones". [115] : Exposición de motivos
No se ha informado de ningún examen formal de la propuesta desde octubre de 2019. [116]