Fuentes de derecho internacional

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Tipos de fuentes de derecho internacional y las teorías académicas sobre ellas

El derecho internacional también conocido como "derecho de gentes" es el nombre de un conjunto de reglas que regulan la conducta de los estados soberanos en sus relaciones entre sí. ^[1] Las fuentes del derecho internacional incluyen tratados , costumbres internacionales , principios generales de derecho ampliamente reconocidos, las decisiones de los tribunales nacionales e inferiores y los escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las reglas y principios que regulan la comunidad internacional . Han sido influenciados por una variedad de teorías políticas y legales .

Vistas modernas

El artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se reconoce generalmente como una declaración definitiva de las fuentes del derecho internacional. Requiere que la Corte aplique, entre otras cosas, (a) los convenios internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; b) costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los más calificados publicistas de las distintas naciones, como medio subsidiario para la determinación de las normas de derecho. [1]

Consideraciones históricas y desarrollo

Durante el siglo XIX, los positivistas jurídicos reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar al consentir en un acuerdo según el principio pacta sunt servanda . Esta visión consensuada del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de 1920 de la Corte Permanente de Justicia Internacional , y luego se conservó en el Artículo 38 (1) del Estatuto de 1946 de la Corte Internacional de Justicia . ^[2]

Jerarquía

Sobre la cuestión de la preferencia entre las fuentes del derecho internacional, las reglas establecidas por el tratado tendrán preferencia si existe tal instrumento. Sin embargo, también se argumenta que los tratados internacionales y las costumbres internacionales son fuentes de derecho internacional de igual validez; esto es que las nuevas costumbres pueden reemplazar a los tratados más antiguos y los nuevos tratados pueden prevalecer sobre las costumbres más antiguas. Además, jus cogens (norma imperativa)es una costumbre, no un tratado. Ciertamente, las decisiones judiciales y los escritos jurídicos se consideran fuentes auxiliares del derecho internacional, mientras que no está claro si los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas" deben reconocerse como una fuente principal o auxiliar del derecho internacional. No obstante, los tratados, las costumbres y los principios generales del derecho generalmente se reconocen como fuentes primarias del derecho internacional.

Los tratados como derecho

Artículo principal: Tratados

Los tratados y convenciones son la fuente persuasiva del derecho internacional y se consideran "leyes duras". Los tratados pueden desempeñar el papel de contratos entre dos o más partes, como un tratado de extradición o un pacto de defensa. Los tratados también pueden ser legislaciónregular un aspecto particular de las relaciones internacionales o formar las constituciones de las organizaciones internacionales. Independientemente de que todos los tratados puedan o no considerarse fuentes de derecho, son fuentes de obligación para las partes en ellos. El artículo 38 (1) (a) del Estatuto de la CIJ, que utiliza el término "convenciones internacionales", se concentra en los tratados como fuente de obligación contractual, pero también reconoce la posibilidad de que un estado acepte expresamente las obligaciones de un tratado con el que está no formalmente una fiesta.

Para que una norma basada en un tratado sea una fuente de derecho, y no simplemente una fuente de obligación, debe ser capaz de afectar a las no partes o tener consecuencias para las partes más amplias que las impuestas específicamente por el propio tratado.

Así, los procedimientos o métodos por los tratados se vuelven jurídicamente vinculantes, son fuente formal del derecho que es un proceso por medio de una norma jurídica que cobra existencia: es la creación de una ley. ^[3]

Tratados como costumbre

Algunos tratados son el resultado de codificar el derecho consuetudinario existente, como las leyes que gobiernan los bienes comunes globales y el jus ad bellum . Si bien el propósito es establecer un código de aplicación general, su efectividad depende del número de estados que ratifiquen o se adhieran a la convención en particular. Relativamente pocos de esos instrumentos tienen un número suficiente de partes para ser considerados derecho internacional por derecho propio. El ejemplo más obvio son los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra .

La mayoría de los tratados multilaterales no alcanzan ese grado casi universal de aceptación formal y dependen de que se considere que sus disposiciones representan el derecho internacional consuetudinario y, por esta vía indirecta, obligan a los países que no son partes. Este resultado es posible de varias formas:

• Cuando la norma del tratado reproduce una norma existente de derecho consuetudinario, la norma se aclarará en términos de la disposición del tratado. Un ejemplo notable es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que la CIJ consideró ley incluso antes de su entrada en vigor. ^[4]
• Cuando una norma consuetudinaria está en proceso de desarrollo, su incorporación a un tratado multilateral puede tener el efecto de consolidar o cristalizar el derecho en la forma de esa norma. No siempre es fácil identificar cuándo ocurre esto. Cuando la práctica está menos desarrollada, la disposición del tratado puede no ser suficiente para cristalizar la norma como parte del derecho internacional consuetudinario. ^[5]
• Incluso si la regla es nueva, la redacción de la disposición del tratado puede ser el ímpetu para su adopción en la práctica de los estados, y es la aceptación posterior de la regla por parte de los estados lo que la hace efectiva como parte del derecho consuetudinario. ^[6] Si se adopta una definición amplia de la práctica estatal, la elaboración de un tratado estaría dentro de la definición. Alternativamente, es posible considerar el tratado como el acto final de la práctica estatal requerido para establecer la regla en cuestión, o como la articulación necesaria de la regla para darle la opinión de los jurados del derecho internacional consuetudinario.
• La CIJ ha identificado en varias ocasiones la "costumbre instantánea" basada en la Convención como una representación del derecho consuetudinario sin explicar si la disposición en cuestión estaba respaldada por la práctica estatal. Esto ha sucedido con respecto a una serie de disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Si la "costumbre instantánea" es válida como ley, podría negar a terceros las consecuencias normales de la no adhesión a la

La Carta de las Naciones Unidas

De conformidad con el Capítulo XVI, Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas , las obligaciones dimanantes de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen sobre los términos de cualquier otro tratado . Mientras tanto, su Preámbulo afirma el establecimiento de obligaciones derivadas de tratados y fuente de derecho internacional.

Aduana internacional

Artículo principal: derecho internacional consuetudinario

El artículo 38 (1) (b) del Estatuto de la CIJ se refiere a la "costumbre internacional" como fuente de derecho internacional, enfatizando específicamente los dos requisitos de la práctica estatal más la aceptación de la práctica como obligatoria u opinio juris sive necessitatis (generalmente abreviado como opinio juris ).

Derivado de la práctica constante de los estados occidentales (originalmente) acompañada de opinio juris (la convicción de los Estados de que la práctica constante es requerida por una obligación legal), el derecho internacional consuetudinario se diferencia de los actos de cortesía (reconocimiento mutuo de actos gubernamentales) por parte del presencia de opinio juris (aunque en algunos casos, los actos de cortesía se han convertido en derecho internacional consuetudinario, es decir , inmunidad diplomática ). Los tratados han desplazado gradualmente gran parte del derecho internacional consuetudinario. Este desarrollo es similar al reemplazo del derecho consuetudinario o consuetudinario por el derecho codificado en los entornos legales municipales, pero el derecho internacional consuetudinario sigue desempeñando un papel importante en el derecho internacional.

Práctica estatal

Al examinar la práctica estatal para determinar las normas pertinentes del derecho internacional, es necesario tener en cuenta todas las actividades de los órganos y funcionarios de los Estados que se relacionan con ese propósito. Ha habido un debate continuo sobre dónde se debe hacer una distinción en cuanto al peso que se debe atribuir a lo que hacen los estados, en lugar de lo que dicen que representa la ley. En su forma más extrema, esto implicaría rechazar lo que dicen los estados como práctica y relegarlo al estatus de prueba de opinio juris . ^[7] Una versión más moderada evaluaría lo que dice un estado en referencia a la ocasión en que se hizo la declaración. ^[8]Sólo los países relativamente poderosos con amplios contactos e intereses internacionales tienen oportunidades regulares de contribuir con los hechos a la práctica del derecho internacional. El principal medio de contribución a la práctica estatal para la mayoría de los estados será en las reuniones de las organizaciones internacionales, en particular la Asamblea General de la ONU , votando y expresando su opinión sobre los asuntos que se están considerando. Además, hay circunstancias en las que lo que dicen los Estados puede ser la única prueba de su opinión sobre qué conducta se requiere en una situación particular. ^[9]

La noción de práctica que establece una norma consuetudinaria implica que la práctica se sigue con regularidad o que dicha práctica estatal debe ser "común, coherente y concordante". ^[10] Dado el tamaño de la comunidad internacional, la práctica no tiene que abarcar a todos los estados o ser completamente uniforme. Tiene que haber un grado suficiente de participación, especialmente por parte de los Estados cuyos intereses probablemente se verán más afectados, ^[11] y una ausencia de disensión sustancial. ^[12] Ha habido varias ocasiones en las que la CIJ ha rechazado afirmaciones de que existía una norma consuetudinaria debido a la falta de coherencia en la práctica que se le ha señalado. ^[13]

Sin embargo, dentro del contexto de una disputa específica, no es necesario establecer la generalidad de la práctica. Una regla puede aplicarse si un estado ha aceptado la regla como aplicable a él individualmente, o porque los dos estados pertenecen a un grupo de estados entre los cuales se aplica la regla. ^[14]

Un estado disidente tiene derecho a negar la oponibilidad de una regla en cuestión si puede demostrar su objeción persistente a esa regla, ^[15] ya sea como miembro de un grupo regional ^[16] o en virtud de su pertenencia a la comunidad internacional. ^[17] No es fácil para un solo estado mantener su disensión. Además, las reglas del jus cogens tienen un carácter universal y se aplican a todos los Estados, independientemente de sus deseos. ^[18]

La demanda de reglas que respondan a cambios cada vez más rápidos ha llevado a la sugerencia de que puede existir, en circunstancias apropiadas, un concepto como "costumbre instantánea". Incluso dentro de la doctrina tradicional, la CIJ ha reconocido que el paso de un período corto de tiempo no es necesariamente un obstáculo para la formación de una nueva regla. ^[19] Debido a esto, a veces se plantea la pregunta de si la palabra "costumbre" es adecuada para un proceso que podría ocurrir con gran rapidez.

Práctica de organizaciones internacionales

Se puede argumentar que la práctica de las organizaciones internacionales, en particular la de las Naciones Unidas , como aparece en las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General , es una fuente adicional de derecho internacional, aunque no se menciona como tal. en el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946 . El artículo 38 (1) se basa estrechamente en la disposición correspondiente del Estatuto de 1920 de la Corte Permanente de Justicia Internacional , por lo que es anterior al papel que han venido a desempeñar las organizaciones internacionales en el plano internacional. Es decir, la disposición del artículo 38, apartado 1, puede considerarse como, y esto se puede ver más vívidamente en la mención que se hace de las `` naciones civilizadas '', una mención que parece aún más pintoresca después del proceso de descolonización que tuvo lugar a principios de la década de 1960 y la participación de casi todas las naciones del mundo en los Estados Unidos. Naciones .

Opinio juris

Una gran cantidad de práctica estatal no suele conllevar la presunción de que existe opinio juris . “Los actos en cuestión no solo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que demuestren la creencia de que esta práctica es obligada por la existencia de un estado de derecho requiriéndolo ". ^[20]

En los casos en que la práctica (de la que se aportan pruebas) comprende la abstención de actuar, la coherencia de la conducta puede no establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que no se hayan utilizado armas nucleares desde 1945, por ejemplo, no hace que su uso sea ilegal sobre la base de una obligación consuetudinaria porque falta la opinio juris necesaria . ^[21]

Aunque la CIJ se ha referido con frecuencia a la opinio juris como un pie de igualdad con la práctica estatal, ^[22] el papel del elemento psicológico en la creación del derecho consuetudinario es incierto.

Jus cogens

Una norma imperativa o jus cogens (en latín, "ley imperativa" o "ley fuerte") es un principio del derecho internacional que se considera tan fundamental que anula todas las demás fuentes del derecho internacional, incluida incluso la Carta de las Naciones Unidas . El principio de jus cogens está consagrado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados :

A los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma de la que no se permite ninguna derogación y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. ^[23]

Las reglas de jus cogens generalmente requieren o prohíben que el estado realice actos particulares o respete ciertos derechos. Sin embargo, algunos definen los delitos penales que el estado debe hacer cumplir contra las personas. Generalmente se incluyen en las listas de tales normas las prohibiciones de tales crímenes y actos internacionalmente ilícitos como librar una guerra de agresión , crímenes de guerra , crímenes de lesa humanidad , piratería , genocidio , apartheid , esclavitud y tortura .

La evidencia que respalda el surgimiento de una regla de jus cogens será esencialmente similar a la requerida para establecer la creación de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario. De hecho, el jus cogens podría considerarse como un principio especial de la costumbre con jurados de opiniones añadidos . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado el aspecto de política pública internacional del jus cogens .

Principios generales del derecho

El alcance de los principios generales del derecho, al que se refiere el artículo 38 (1) del Estatuto de la CIJ, es poco claro y controvertido, pero puede incluir principios legales que son comunes a un gran número de sistemas de derecho interno . Dados los límites de los tratados o las costumbres como fuentes del derecho internacional, el artículo 38 (1) puede considerarse como una directiva de la Corte para llenar cualquier vacío en la ley y prevenir un nonliquet por referencia a los principios generales.

En las primeras etapas del desarrollo del derecho internacional, las normas se extraían con frecuencia del derecho interno. En el siglo XIX, los positivistas jurídicos rechazaron la idea de que el derecho internacional pudiera provenir de cualquier fuente que no implique la voluntad o el consentimiento del Estado, pero que estuvieran dispuestos a permitir la aplicación de los principios generales del derecho, siempre que hubieran sido aceptados de alguna manera por el Estado. estados como parte del orden legal. Así, el artículo 38 (1) (c), por ejemplo, habla de principios generales "reconocidos" por los Estados. Un área que demuestra la adopción de enfoques municipales es la ley aplicada a la relación entre los funcionarios internacionales y sus organizaciones empleadoras, ^[24] aunque hoy los principios se consideran como derecho internacional establecido.

Sin duda, la importancia de los principios generales se ha visto disminuida por la mayor intensidad de las relaciones institucionales y de tratados entre los Estados. Sin embargo, los conceptos de estoppel y equidad se han empleado en la adjudicación de disputas internacionales. Por ejemplo, un estado que, con su conducta, ha alentado a otro estado a creer en la existencia de una determinada situación jurídica o fáctica, y a confiar en esa creencia, puede verse impedido de afirmar una situación contraria en sus tratos. ^[25] La CIJ dijo que el principio de buena fe es "uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones legales". ^[26] Del mismo modo, ha habido frecuentes referencias a la equidad. ^[27]En general, se acepta que la equidad no puede emplearse para subvertir reglas legales (es decir, operar contra legem ). ^[28] Esta percepción de "equidad como derecho" se ve reforzada por las referencias a principios de equidad en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque esto puede ser poco más que una admisión de la existencia y legitimación de de la discreción del adjudicador.

Sin embargo, los principios de estoppel y equidad en el contexto internacional no conservan todas las connotaciones que tienen en el derecho consuetudinario . La referencia a los principios como "generales" significa que, si las reglas fueran adaptadas de la ley municipal, deberían tener un nivel suficiente de generalidad para abarcar reglas similares existentes en muchos sistemas municipales. Los principios del derecho interno deben considerarse fuentes de inspiración más que fuentes de normas de aplicación directa. ^[29] 

Decisiones judiciales y escritos jurídicos

De acuerdo con el artículo 38 (1) (d) de su Estatuto, la CIJ también debe aplicar "las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más altamente calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Es difícil decir qué influencia tienen estos materiales en el desarrollo del derecho. Los alegatos en los casos ante la CIJ suelen estar repletos de referencias a la jurisprudencia y la literatura jurídica.

Decisiones judiciales

Las decisiones de los tribunales internacionales y municipales y las publicaciones de académicos pueden ser referidas, no como una fuente de derecho como tal, sino como un medio de reconocimiento del derecho establecido en otras fuentes. En la práctica, la Corte Internacional de Justicia no se refiere a decisiones internas aunque sí invoca su jurisprudencia anterior.

No existe una regla de stare decisis en el derecho internacional. La decisión de la Corte no tiene fuerza vinculante excepto entre las partes y con respecto a ese caso en particular. ^[30] No obstante, a menudo la Corte se refería a sus decisiones y opiniones consultivas pasadas para respaldar su explicación de un caso actual.

A menudo, la Corte Internacional de Justicia considerará las resoluciones de la Asamblea General como indicativas del derecho internacional consuetudinario.

Escritos jurídicos

El artículo 38 (1) (d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las "enseñanzas de los publicistas más altamente calificados de las diversas naciones" también se encuentran entre los "medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Las obras académicas de juristas prominentes no son fuentes del derecho internacional, pero son esenciales para desarrollar las reglas que se originan en los tratados, las costumbres y los principios generales del derecho. Esta es una práctica aceptada en la interpretación del derecho internacional y fue utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso del Paquete Habana (175 US (1900) 677 en 700-1).

Ver también

• Ley internacional
• Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas

Referencias

1. ¿Cuáles son las fuentes del derecho internacional? , Disponible en Learning the Law. Ver también Definición de derecho internacional
2. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia .
3. Martin Dixon, Libro de texto sobre derecho internacional (Oxford University Press, 7a ed 2013) 24
4. Consecuencias legales para los estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) (Opinión Consultiva) del Consejo de Seguridad [1971] ICJ Reports 16 en 47.
5. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 38.
6. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 41. Véase también Juicio de los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional , vol. 1, Sentencia, 171 en 253–4.
7. D'Amato, A., El concepto de costumbre en el derecho internacional (Cornell University Press: Ithaca, Nueva York, 1971) en 88.
8. Thirlway, H., Derecho consuetudinario internacional y su codificación (AW Sijthoff: Leiden, 1972) en 58.
9. Ver Caso Relativo a Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (Fondo) [1986] Informes de la CIJ 14.
10. Caso de jurisdicción pesquera (Reino Unido contra Islandia) (fondo) [1974] Informes de la CIJ 3 en 50.
11. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania contra Dinamarca; República Federal de Alemania contra Países Bajos ) [1969] Informes de la CIJ 4 en 42.
12. Caso Nicaragua (Fondo), nota 4 en 98.
13. Asylum Case (Colombia v Peru) [1950] ICJ Rep 266 en 277; Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso por un Estado de Armas Nucleares en un Conflicto Armado [1996] Informes de la CIJ 226.
14. Caso relativo al derecho de paso sobre territorio indio (Portugal v India) (fondo) [1960] Informes de la CIJ 6 en 39; Caso de asilo , nota 8 en 276.
15. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 229, 232 según el juez Lachs.
16. Caso de asilo , nota 8 en 277–8.
17. Fisheries Case (Reino Unido contra Noruega) (Fallo) [1951] ICJ Reports 116, en 131.
18. Véanse loscasos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 229 según el juez Lachs.
19. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 43.
20. Ver loscasos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 44.
21. Legalidad de la opinión consultiva sobre armas nucleares (GA) , nota 8.
22. Caso relativo a la plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia contra Malta) (Fallo) [1985] ICJ Reports 13 en 29; Opinión Consultiva sobre Legalidad de las Armas Nucleares (AG) , nota 8 en 16.
23. 1155 UNTS 331.
24. Amerasinghe, C., La ley de la administración pública internacional , 2ª rev. ed, vol. 1 (Clarendon Press: Oxford, 1994) en 151–8.
25. Véanse loscasos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 26; Reclamación Flegenheimer 25 ILR 91; Caso relativo al templo de Preah Vihear (Camboya contra Tailandia) (fondo) [1962] Informes de la CIJ 6, págs. 32-3.
26. Casos de pruebas nucleares (Australia contra Francia; Nueva Zelanda contra Francia) [1974] ICJ Reports 253 en 268.
27. Caso del río Meuse (Países Bajos contra Bélgica) PCIJ Informes Serie A / B No 70 76 en 76 por Juez Hudson.
28. Caso relativo a la controversia fronteriza (Burkina Faso contra la República de Malí) (Fallo) [1986] ICJ Reports 554 en 567–8; Casos de la plataforma continental del Mar del Norte , nota 6 en 46–50.
29. Situación internacional de África sudoccidental (opinión consultiva) [1950] Informes de la CIJ 128 en 148.
30. Artículo 59 del Estatuto de la CIJ Estatuto de la Corte Internacional de Justicia .

Lectura adicional

• Thirlway, H., Derecho consuetudinario internacional y su codificación (AW Sijthoff: Leiden, 1972).

Enlaces externos

• Breve introducción al derecho internacional con casos y comentarios. Nathaniel Burney, 2007.
• Sitio web oficial de las Naciones Unidas
• Sitio web oficial de la ONU sobre derecho internacional
• Sitio web oficial de la Corte Internacional de Justicia
• Fuentes de derecho internacional , curso de las universidades de Ginebra sobre "Derecho internacional público" a cargo de Robert Kolb.