El derecho consuetudinario sudafricano se refiere a un sistema legal generalmente no codificado desarrollado y practicado por las comunidades indígenas de Sudáfrica . El derecho consuetudinario se ha definido como
un sistema establecido de reglas inmemoriales evolucionó a partir de la forma de vida y las necesidades naturales de la gente, cuyo contexto general era una cuestión de conocimiento común, junto con precedentes que se aplicaban a casos especiales, que se conservaron en la memoria del jefe y su concejales, sus hijos y los hijos de sus hijos hasta el olvido, o hasta que pasaran a formar parte de las reglas inmemoriales. [1]
La mayoría de los estados africanos siguen una forma pluralista de derecho que incluye el derecho consuetudinario, las leyes religiosas , el derecho recibido (como el derecho consuetudinario o el derecho civil ) y la legislación estatal. [2] La Constitución de Sudáfrica reconoce la autoridad tradicional y el derecho consuetudinario en virtud del artículo 211. [3] Un fallo de Bhe v. Magistrate, Khayelitsha especificó que el derecho consuetudinario estaba "protegido y sujeto a la Constitución por derecho propio". [3] El derecho consuetudinario, anterior al colonialismo , tenía sus "fuentes en las prácticas, tradiciones y costumbres del pueblo". [4]El derecho consuetudinario es fluido y cambia con el tiempo y entre diferentes grupos de personas. [5] Además, la etnia suele estar vinculada al derecho consuetudinario. [6] Sally Falk Moore sugiere que para tener una idea más realista de la forma en que la gente vive de acuerdo con 'la ley' y las 'costumbres sociales' es necesario estudiar la ley en el contexto de la sociedad, en lugar de intentar separar la 'ley' de la 'sociedad'. [7]
Reconocimiento constitucional del derecho consuetudinario
El reconocimiento del derecho consuetudinario viene a través de la Constitución de Sudáfrica en virtud del artículo 211, [8] aunque no hay una "conexión textual en la definición del derecho consuetudinario con las comunidades reconocidas en el artículo 31 (1)". [9] La aplicación del derecho consuetudinario africano (LCA) está sujeta a la Constitución, así como a cualquier legislación que la trate específicamente.
El derecho consuetudinario africano (LCA) está protegido adicionalmente dentro de la Declaración de Derechos, más notablemente bajo el derecho a la libertad, creencias y opiniones (art.15), el derecho individual al idioma y la cultura (art.30), así como el derecho colectivo perteneciente a comunidades culturales, religiosas y lingüísticas (art. 31). La protección de ACL dentro de la Declaración de Derechos no está sujeta a las mismas condiciones que en la s 211 (3), es decir, que debe usarse donde sea aplicable y sujeto a la legislación pertinente. En consecuencia, los derechos en la Declaración de Derechos que protegen a ACL están sujetos solo a la Constitución (y específicamente, otros derechos en la Declaración de Derechos), y solo pueden ser limitados en términos de s 36, que es la cláusula de limitaciones generales. [10]
De conformidad con los Principios Constitucionales, la Constitución protege y reconoce la LCA de diversas formas. El capítulo 12 (artículos 211 y 212) otorga reconocimiento oficial a ACL, así como a la institución, el estatus y el rol del liderazgo tradicional. Específicamente, el artículo 211 (3) ordena la aplicación de ACL por parte de los tribunales, cuando corresponda. [nb 1]
Historia
Regla colonial
Los avances en el derecho consuetudinario tuvieron lugar principalmente después de 1652, cuando los colonos llegaron a Sudáfrica. [5] No pasó mucho tiempo para que el colonizador se diera cuenta de que la ley colonial no siempre era apropiada o conveniente para el colonizado al tratar con casos de la vida cotidiana (como el derecho de familia). [11] En consecuencia, el estado colonial comenzó a definir los parámetros que marcaban las jurisdicciones de los sistemas legales bajo su control y, al hacerlo, dividió el derecho colonial y consuetudinario en "esferas separadas y [supuestamente] autónomas". [11] Además, había muchos tipos diferentes de derecho consuetudinario, cada uno basado en el grupo indígena que practicaba el derecho. [12]
Mahmood Mamdani ha enfatizado la importancia del papel de Theophilus Shepstone en la creación del sistema conocido hoy como gobierno indirecto y, con él, derecho consuetudinario oficial. [13] Shepstone, como el funcionario colonial más alto de Natal , fue responsable de todos los asuntos nativos desde la creación de la colonia hasta su traslado al Transvaal en 1877. Combinó "costumbres indígenas y procedimientos legales británicos" en lo que se llamó " derecho consuetudinario nativo ". [14] La combinación de estos dos tipos de leyes en una permitió a los colonizadores "utilizar" líderes tradicionales y ceremonias tradicionales para respaldar su propia legitimidad legal en Sudáfrica. [15] El "sistema Shepstone" impuso un " arreglo patriarcal " de jerarquía y se convirtió en la base de la política para tratar con los pueblos indígenas en Sudáfrica durante muchas décadas después. [14]
En 1847, la Comisión de Natal determinó que "cualquier ley africana que no fuera incompatible con la ley romana-holandesa tendría que ser utilizada por el momento". [16] En Natal, el derecho consuetudinario se reconoció además a través del Código de Natal de 1878. [5] El código definía "derecho nativo" e "incluía la subyugación de mujeres a hombres, la subyugación de los hijos a su padre o al jefe de la familia, y el imperio de la primogenitura ". [5] Las Repúblicas del Norte de Sudáfrica (Transvaal y el Estado Libre ) estaban menos inclinadas a permitir o acomodar un sistema de derecho consuetudinario africano separado del derecho republicano. [17]
La derrota británica por los zulúes en 1879 y la rebelión zulú de 1906 tuvieron profundos efectos en el derecho sudafricano y el derecho consuetudinario en Natal. [18] Asimismo, Cape Colony cumplió con el derecho consuetudinario con una política de asimilación. La asimilación se inició con la abolición de la esclavitud y se habló de boquilla a la noción de "derechos para todos", independientemente de la raza. [19] En 1880, el gobierno examinó las leyes y costumbres nativas para codificar el derecho penal y civil. [20] Los nativos nunca fueron utilizados como fuente de información para su propia cultura. [20] Sin embargo, muchas objeciones sofocaron la asimilación, incluida la objeción colonial a las prácticas consuetudinarias relacionadas con la herencia y el matrimonio, especialmente en lo que respecta a la poligamia y los precios de la novia . [21]
Después de la creación de la Unión de Sudáfrica en 1910, el derecho consuetudinario fue manejado por cada territorio por separado según fuera necesario. [5] Debido a la confusión creada por este sistema, el gobierno creó la Ley de Administración Nativa de 1927 . [5] Esta ley, en la Sección 11, reconocía el derecho consuetudinario, de modo que "se le otorgaría pleno reconocimiento tanto en los tribunales principales como en los comisionados", y el comisionado decidirá dónde y cuándo se puede aplicar el derecho consuetudinario. [5]
Era del apartheid
Después de que el Partido Nacional ganó el poder, introdujeron el apartheid en 1948 y utilizaron la Ley de Autoridades Bantú de 1951 para crear "una jerarquía administrativa de autoridades tribales, regionales y territoriales en las comunidades tradicionales". [5]
Constitución de Sudáfrica
La transición de Sudáfrica a una democracia constitucional se produjo a través de un intrincado proceso de negociación entre los distintos partidos políticos. En esencia, fue un proceso de dos pasos. Implicó, en primera instancia, la redacción de una Constitución Provisional en 1993 y su posterior aprobación por las partes en el Proceso de Negociación Multipartidaria (MPNP). Los distritos electorales de líderes tradicionales estuvieron representados en el MPNP. [22] Los temas que preocupaban a estos líderes, principalmente relacionados con el estatus del derecho consuetudinario africano (LCA) y el reconocimiento del derecho a la cultura en la Constitución, se convirtieron en algunos de los temas más controvertidos durante las negociaciones. [23]
El efecto de una constitución suprema permitiría la revisión judicial de las acciones de los líderes tradicionales, así como el escrutinio y la enmienda de ACL en general. El debate se centró en el tema de la igualdad de género porque algunos de los principios de ACL otorgan más derechos y autoridad a los hombres que a las mujeres. [24] En ocasiones, el proceso de negociación se utilizó como un medio para asegurar el papel de los líderes tradicionales en la nueva era constitucional. [24] Una dificultad es que ACL fue subvertida por el colonialismo y el régimen del apartheid. [25]
Inicialmente, los líderes tradicionales intentaron obtener una exención para ACL de la aplicación de la Declaración de Derechos. [22] Basaron sus argumentos en la Constitución de Zimbabwe. [nb 2] La Constitución provisional entró en vigor el 27 de abril de 1994, coincidiendo con las primeras elecciones democráticas de Sudáfrica. Después de un intenso proceso de negociación de la Asamblea Constitucional y un proceso de certificación por parte del Tribunal Constitucional de los principios constitucionales de la Constitución provisional, la Constitución definitiva se aprobó en 1996 y entró en vigor a principios de 1997.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Ha habido una serie de casos que han llegado ante el Tribunal Constitucional requiriendo que interprete y aplique los derechos y principios en la Constitución relacionados con ACL. Al hacerlo, la CC no solo se ha enfrentado al desafío de dilucidar hasta qué punto se reconoce ahora la LCA, sino que también ha tenido que abordar la cuestión de cómo determinar cuál es esa ley de hecho. El primer caso sustantivo de este tipo es Alexkor Ltd y Another contra la Comunidad Richtersveld y otros , que involucró la apelación de una reclamación de restitución de tierras por parte de la Comunidad Richtersveld ('la Comunidad'), una comunidad indígena sudafricana, en términos de la restitución de la Ley de Derechos a la Tierra . Por lo tanto, el Tribunal Constitucional tuvo que examinar si la Comunidad tenía o no derechos sobre la tierra en 1913 y, de ser así, si posteriormente fue despojada "como resultado de leyes o prácticas discriminatorias racialmente pasadas". Fue al responder a la primera de estas preguntas que el Tribunal hizo varios comentarios autorizados con respecto al grado en que ahora se reconoce a ACL.
Básicamente, la Corte estableció dos principios generales. En primer lugar, ACL es una fuente de derecho independiente, que no debe interpretarse "a través del lente del common law". [26] En cambio, debe verse como paralelo al derecho consuetudinario. En segundo lugar, el reconocimiento de ACL está circunscrito por su coherencia con la Constitución y cualquier legislación relacionada con ACL. El CC se basó específicamente en el artículo 211 (3) de la Constitución. Aplicando estos principios, la Corte determinó que la Comunidad sí tenía derechos (indígenas) sobre la tierra en 1913, que no fueron alterados por la anexión británica. Luego agregó un tercer principio importante: que el derecho consuetudinario en la Constitución realmente se refiere a la forma viva de ese derecho:
- … Es importante señalar que el derecho indígena no es un cuerpo fijo de reglas formalmente clasificadas y fácilmente determinables. Por su propia naturaleza, evoluciona a medida que las personas que se rigen por sus normas cambian sus patrones de vida ... Al aplicar el derecho indígena, es importante tener en cuenta que, a diferencia del derecho consuetudinario, el derecho indígena no está escrito. Es un sistema de derecho que fue conocido por la comunidad, practicado y transmitido de generación en generación. Es un sistema de derecho que tiene sus propios valores y normas. A lo largo de su historia, ha evolucionado y se ha desarrollado para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad. Y seguirá evolucionando dentro del contexto de sus valores y normas de conformidad con la Constitución. [27]
El tribunal reconoció específicamente la dificultad de establecer el derecho consuetudinario, dada la relativa falta de fiabilidad de las fuentes escritas sobre el derecho consuetudinario, y el hecho de que puede haber versiones opuestas del derecho consuetudinario presentadas como prueba, cuando se apela.
En un caso posterior de Shilubana y otros c. Nwamitwa , el Tribunal Constitucional expuso los principios que deberían regir la forma en que los tribunales identifican las normas vigentes del derecho consuetudinario y cuándo los tribunales deben desarrollar el derecho consuetudinario. La Sra. Shilubana, de la comunidad tradicional Valoyi, que se encuentra en la provincia de Limpopo de Sudáfrica, fue nombrada hosi (jefa) de su pueblo, contrariamente a la práctica pasada del hijo mayor de la anterior hosi sucediendo a su padre como el nuevo hosi . La resolución adoptada al nombrarla se refirió específicamente a la disposición constitucional para la igualdad de género como parte de la motivación de la comunidad para adaptar sus reglas. El Sr. Nwamitwa intentó disputar el nombramiento de la Sra. Shilubana basándose en su supuesto derecho como el hijo mayor del hosi anterior. El asunto se decidió a favor del Sr. Nwamitwa tanto en el Tribunal Superior como en el Tribunal Supremo de Justicia, y el caso finalmente se llevó en apelación al Tribunal Constitucional. En una sentencia unánime, la Corte decidió que la Sra. Shilubana fue legítimamente nombrada hosi del pueblo Valoyi. La Corte enfatizó el hecho de que ACL es un sistema de derecho vivo que no está sujeto a precedentes históricos. [28] Debido a esto, dejó de lado una serie de decisiones anteriores que habían establecido una prueba para determinar el contenido del derecho consuetudinario haciendo referencia a prácticas históricas y de larga data. El Tribunal determinó que ACL está destinado a reflejar las prácticas actuales de una comunidad en particular y, por lo tanto, se desarrolla con referencia a las prácticas en constante evolución que indican el sistema actual de normas por el cual esa comunidad ha elegido vivir. [29] Por lo tanto, la Corte sostuvo que el LCA con respecto a los hosi se había desarrollado legítimamente para permitir el nombramiento de una mujer y que este desarrollo era compatible con la Constitución. [28] Por tanto, se estimó el recurso de apelación y el Tribunal consideró que la Sra. Shilubana había sido nombrada válidamente.
El precedente de Shilubana impidió que los tribunales evitaran las dificultades al idear una prueba que finalmente los obligó a enfrentar estos desafíos directamente. Woodman se refiere a la segunda opción como "pluralismo jurídico selectivo" y brinda al Estado la oportunidad de considerar las necesidades de la justicia en cada caso relacionado con el derecho consuetudinario. En consecuencia, Woodman sostiene que para lograr la justicia, los elementos del pluralismo de la ley estatal deben coincidir con un pluralismo legal profundo con el funcionamiento de su doctrina de pluralismo legal selectivo. Parecería que, en esta decisión, el Tribunal Constitucional adoptó la teoría de Woodman del "pluralismo jurídico selectivo". Woodman se refiere a dos opciones disponibles en este momento; o se puede otorgar una tolerancia incondicional al derecho consuetudinario, o se puede permitir la intrusión intencionada y basada en principios del Estado en el campo del derecho consuetudinario. [30]
Derechos, mujeres y cultura
El derecho consuetudinario en Sudáfrica está ligado al origen étnico, por lo que "un zulú que desee expresamente o por implicación estar obligado por el derecho consuetudinario sotho podría enfrentarse a considerables dificultades a pesar de la promesa del artículo 30 de la Constitución". [6] El derecho consuetudinario y la etnicidad tienen sus raíces en la idea de parentesco , que los colonizadores usaban para imponer la moralidad dentro de las tribus y entre tribus. [31]
El reconocimiento de ACL ha tendido a ser visto como un peligro para los derechos e intereses de las mujeres. [5] El sistema de derecho consuetudinario, que corre paralelo a la legislación estatal, "crea un obstáculo para promover la igualdad de género y los derechos de las mujeres". [32] A las mujeres se les han negado muchos derechos en virtud del derecho consuetudinario e incluso se las consideraba menores legales, independientemente de su edad. [33] Las mujeres que buscan reparación en un tribunal tradicional pueden, según el derecho consuetudinario, no poder representarse a sí mismas. [34] Como resultado, la mayoría de las estrategias para garantizar los derechos de las mujeres (en la tierra) en las zonas rurales de Sudáfrica han tendido a evitar el ámbito del derecho consuetudinario y, en cambio, han favorecido las iniciativas legales formales. [35]
Aninka Claassens y Sindiso Mnisi defienden que las estrategias legales para apoyar los derechos de las mujeres no pueden evitar el ámbito del derecho consuetudinario y, de hecho, deberían comprometerse plenamente con él. [35] Esto se debe al impacto de ACL en las relaciones de poder, lo que significa que las mujeres rurales no tienen más opción que lidiar con cuestiones de derechos y costumbres a nivel local. [35] Por lo tanto, las estrategias legales deben prestar atención a los cambios legales que tienen lugar fuera del ámbito del derecho estatutario, donde las mujeres desempeñan un papel clave en la negociación del contenido de los derechos en virtud de las costumbres y apelan tanto a los discursos de derechos como a las costumbres. hazlo. [36] El Movimiento Nacional de Mujeres Rurales (NMRW) se creó para ayudar a las mujeres rurales a mantener el control de sus tierras y darles una mayor voz en el gobierno. [37]
Las leyes consuetudinarias del matrimonio y la sucesión son las áreas principales en las que la legislatura y los tribunales sudafricanos han intentado promover los derechos de la mujer. Con respecto al matrimonio, en 1998, el Parlamento aprobó la Ley de reconocimiento de matrimonios consuetudinarios con la intención de eliminar el derecho consuetudinario del matrimonio de los elementos que discriminaban a la mujer. La Ley prevé los matrimonios consuetudinarios de dos maneras: en primer lugar, todos los matrimonios anteriores a la Ley que eran válidos en términos de ACL son válidos para todos los propósitos legales (esto eliminó la ambivalencia en la historia de Sudáfrica hacia la legitimidad de los matrimonios africanos) ; y en segundo lugar, todos los matrimonios realizados en términos de ACL después de la entrada en vigor de la Ley son válidos si cumplen con los requisitos de la Ley. Tanto los matrimonios consuetudinarios como los matrimonios civiles pueden registrarse en Asuntos de Interior . [38] La ley incluye lo que podría denominarse disposiciones de derecho consuetudinario en las esferas de los matrimonios de menores, el estado de los cónyuges y las consecuencias patrimoniales del matrimonio y el divorcio.
Oficialmente, en términos de la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios , "'derecho consuetudinario' significa las costumbres y usos tradicionalmente observados entre los pueblos indígenas africanos de Sudáfrica y forman parte de la cultura de esos pueblos". [39] Por tanto, no existe una distinción clara entre la religión, la cultura y el derecho de esos pueblos. [40] En términos del proyecto de ley de tribunales tradicionales finalmente rechazado [41] presentado en 2008, el poder se habría consolidado con los líderes tradicionales. [42]
Ver también
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Referencias
Citas
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Notas
- ^ La aplicabilidad de las normas de derecho consuetudinario se rige por la elección de normas de derecho consuetudinario.
- ^ La constitución de Zimbabwe protege el derecho consuetudinario de la disposición que prohíbe la discriminación en s 23 (1) y (3) (b)