El seguro de responsabilidad civil para directores y funcionarios (también escrito "seguro de responsabilidad civil para directores y funcionarios"; [1] a menudo llamado "D&O" ) es un seguro de responsabilidad civilpagadera a los directores y funcionarios de una empresa, oa la organización (s) misma (s), como indemnización (reembolso) por pérdidas o adelanto de los costos de defensa en caso de que un asegurado sufra tal pérdida como resultado de una acción legal iniciada por presunto hechos ilícitos en su calidad de directores y funcionarios. Dicha cobertura también puede extenderse a los costos de defensa que surjan de investigaciones / juicios penales y reglamentarios; de hecho, a menudo se entablan acciones civiles y penales contra directores / funcionarios simultáneamente. Sin embargo, los actos ilegales intencionales no suelen estar cubiertos por las políticas de D&O.
Se ha asociado estrechamente con un seguro de responsabilidad administrativa más amplio, que cubre las responsabilidades de la propia corporación, así como las responsabilidades personales de los directores y funcionarios de la corporación.
Fondo
El seguro está estrechamente relacionado con el gobierno corporativo , la ley de sociedades y el deber fiduciario que se debe a los accionistas u otros beneficiarios. Según la regla de juicio comercial de los Estados Unidos , los directores y funcionarios tienen una amplia discreción en sus actividades comerciales. En los Estados Unidos, el derecho corporativo se encuentra típicamente a nivel estatal; las corporaciones a menudo están domiciliadas en Delaware (con una estimación del 97% de las corporaciones estadounidenses domiciliadas en su estado de origen o en Delaware [2] ), debido a su legislación corporativa desarrollada [3] y sus beneficios fiscales. [4] Las empresas que cotizan en bolsa están sujetas a más reclamaciones federales, en particular debido a la Ley de Valores de 1933 y la Ley de Bolsa de Valores de 1934 .
Indemnización corporativa
En los Estados Unidos, los estatutos a menudo incluyen una disposición de indemnización que exime a los funcionarios de las pérdidas que se produzcan debido a su función en la empresa. El seguro adquirido generalmente se suma a esta indemnización corporativa o reembolsa a la corporación. En algunos estados, las corporaciones pueden tener el mandato de indemnizar a los directores y funcionarios con el fin de alentar a las personas a tomar los puestos y, en la mayoría de los casos, las corporaciones tienen la opción de indemnizar a sus funcionarios. Sin embargo, en ciertos casos se le puede prohibir explícitamente a la corporación indemnizar a dicho director o funcionario. Las responsabilidades que no son indemnizadas por la corporación están potencialmente cubiertas por ciertos tipos de seguro D&O (particularmente las pólizas DIC Side-A Broad Form). [5]
Breve historia
El seguro fue comercializado por primera vez en la década de 1930 por Lloyd's, pero en la década de 1960 el volumen vendido fue "insignificante". [6] Las corporaciones comenzaron a permitir la indemnización corporativa en las décadas de 1940 y 1950, y la " manía de las fusiones " de la década de 1960 fue seguida por costosos litigios. [7] En la década de 1980, Estados Unidos experimentó una "crisis de D&O" junto con la crisis general de responsabilidad, con primas aumentadas, disponibilidad reducida y numerosas cláusulas de exclusión adicionales en la póliza de seguro . [8] Debido a los cambios en las leyes de valores en la década de 1960, el seguro se vendió principalmente sobre la base de las preocupaciones de los directores y funcionarios de "protección financiera personal" (protección de activos personales en lugar de corporativos), pero las coberturas han evolucionado para que Se consideran ambas indemnizaciones corporativas. [6] La decisión de 1995 del Noveno Circuito en Nordstrom, Inc. contra Chubb & Son, Inc. dio como resultado el énfasis en la cobertura del "lado C" (entidad corporativa). [9] La decisión resolvió un "problema de asignación" de cómo distribuir los costos entre los asegurados individuales, ya que la corporación generalmente no estaba asegurada mientras que los individuos sí lo estaban. [7] No existe un formulario estándar de D&O, pero cada uno ha compartido un esquema similar. [7]
Coberturas
En virtud de la política de D&O "tradicional" aplicada a las "empresas públicas" (las que negocian valores en las bolsas de valores nacionales, etc.), hay tres cláusulas de seguro. Estas cláusulas de seguro se denominan: Lado-A o "no indemnizado"; Lado B; o "indemnizado"; y Side-C; "cobertura de valores de la entidad". Las pólizas D&O también pueden proporcionar una cláusula adicional Side-D, que prevé un sublímite para la cobertura de los costos de investigación relacionados con la demanda de derivados de un accionista. En detalle, las cláusulas de cobertura proporcionan lo siguiente: [10]
- El lado A brinda cobertura a directores y funcionarios individuales cuando la corporación no los indemniza como resultado de la ley estatal o la incapacidad financiera de la corporación; Sin embargo, pueden aplicarse exclusiones si una corporación simplemente se niega a pagar la defensa legal / pérdida de un director o funcionario, o si un tribunal de quiebras emite una orden que impida dicha indemnización.
- El lado B brinda cobertura para la corporación (organizaciones) cuando indemniza a los directores y funcionarios (reembolso corporativo)
- El lado C brinda cobertura a la propia corporación (organizaciones) para reclamos de valores presentados en su contra (NOTA: la cobertura de reclamos de valores solo se aplica a empresas que cotizan en bolsa y grandes empresas privadas; las pequeñas empresas privadas pueden obtener una cobertura de "entidad" más amplia)
Se puede obtener una cobertura más amplia para directores y funcionarios individuales bajo una póliza DIC ("Diferencia en las condiciones") del Side-A de formato amplio comprada no solo para brindar cobertura adicional del Side-A, sino también para cubrir los vacíos en la cobertura de la póliza tradicional. responder cuando la política tradicional no lo haga, proteger a los directores y funcionarios individuales frente a los tribunales de quiebras de los EE. UU. que consideren que la política de D&O es parte de la masa de la quiebra y proteger más completamente los activos personales de los directores y funcionarios individuales.
Reclamación (es
Los tipos de reclamaciones dependen de la naturaleza de la empresa. Los directores y funcionarios de una corporación pueden ser responsables si dañan a la corporación en incumplimiento de su deber legal , mezclan activos personales y comerciales o no revelan conflictos de intereses. La ley estatal puede proteger a los directores y funcionarios de la responsabilidad (en particular, las disposiciones exculpatorias bajo la ley estatal relacionadas con los directores). Incluso los errores inocentes de juicio de los ejecutivos pueden precipitar reclamaciones.
Los tipos de reclamaciones dependen de la naturaleza de la corporación. Para las empresas públicas, las reclamaciones se deben principalmente a demandas de accionistas después de dificultades financieras, con una encuesta de Towers Watson de 2011 que encontró que el 69% de los encuestados de empresas que cotizan en bolsa tuvieron una demanda por una demanda de accionistas en los últimos 10 años en comparación con el 21% de las empresas privadas. empresas encuestadas. [11] Otros reclamos surgen de acciones derivadas de accionistas , acreedores (particularmente después de ingresar a la zona de insolvencia ), clientes, reguladores (incluidos aquellos que presentarían cargos civiles y penales) y competidores (por acusaciones de prácticas comerciales desleales o antimonopolio). ). En el caso de las organizaciones sin fines de lucro, las reclamaciones suelen estar relacionadas con la práctica laboral y, con menos frecuencia, las reclamaciones regulatorias o fiduciarias. [11] Para las empresas privadas, las reclamaciones a menudo provienen de competidores o clientes por prácticas comerciales engañosas o antimonopolio [12] y una encuesta de 451 ejecutivos encontró que las demandas cuestan un promedio de $ 308,475. [13]
Un área relativamente descuidada es la responsabilidad personal ante los no accionistas que los directores pueden enfrentar debido a agravios cometidos como resultado de una supervisión negligente. [14]
Compra y solicitud
El seguro D&O generalmente lo compra la propia compañía, incluso cuando es para el beneficio exclusivo de directores y funcionarios. Las razones para hacerlo son muchas, pero comúnmente ayudarían a una empresa a atraer y retener directores. Cuando la legislación de un país impide que la empresa adquiera el seguro, a menudo se divide la prima entre los directores y la empresa para demostrar que los directores han pagado una parte de la prima . Los problemas relacionados con la responsabilidad del impuesto sobre la renta pueden entrar en juego cuando una corporación evita la ley de responsabilidad específica del país para proteger a sus directores y funcionarios individuales a través de un seguro.
Si la compañía no divulga información importante o proporciona información inexacta intencionalmente, la aseguradora puede evitar el pago debido a una tergiversación . La "cláusula de divisibilidad" en las condiciones de la póliza puede estar destinada a proteger contra esto al evitar que la mala conducta de un asegurado afecte el seguro de otros asegurados; sin embargo, en determinadas jurisdicciones puede resultar ineficaz. [15]
Exclusión de actos delictivos
Los actos ilegales intencionales o las ganancias ilegales generalmente no están cubiertos por las pólizas de seguro D&O la cobertura solo se extendería a los "actos ilícitos" según se definen en la póliza, que pueden incluir ciertos actos, omisiones y declaraciones incorrectas mientras se actúa en nombre de la organización. Debido a las exclusiones y como una cuestión de política pública, no se proporciona cobertura por fraude criminal.
Otras exclusiones
Los directores y exdirectores pueden demandar a la compañía, particularmente dado su conocimiento interno y su participación potencialmente grande en la organización. Sin embargo, la mayoría de las pólizas de D&O contienen una exclusión de "asegurado versus asegurado" que puede evitar cualquier pago en estas circunstancias. Su objetivo es evitar la colusión, en la que una compañía asegurada podría demandar a un director y cobrar el dinero del seguro. [16] Sin embargo, es posible "excluir" esta exclusión para que no se aplique a ciertos casos, tales como acciones derivadas, fideicomisarios de administración judicial y acciones de denuncia de irregularidades. [dieciséis]
La cobertura puede ser "rescindida" (anulada, esencialmente excluida) en algunos casos, especialmente si hay algún error en la solicitud en cuanto a los detalles financieros. En algunos casos, se puede comprar una cobertura no rescindible que puede prevenir esta falta de cobertura. [16] Además, se rechazan las reclamaciones que surgen de un problema que se conocía antes de la compra del seguro. Si oculta esta información, puede anular la política de no divulgación.
Motivación y controversia
Se proporciona seguro para directores y funcionarios para que profesionales competentes puedan servir como supervisores de organizaciones sin temor a pérdidas financieras personales. Por lo general, los directores no administran las operaciones diarias de la organización y, por lo tanto, no pueden garantizar que la organización tenga éxito; Además, los negocios son intrínsecamente riesgosos. Por lo tanto, la regla del juicio empresarial se ha desarrollado para proteger a los directores en la mayoría de los casos.
Sin embargo, asegurar la negligencia en las organizaciones supervisoras o los actos ilícitos y la tergiversación en los estados financieros es controvertido debido a su efecto sobre la responsabilidad , también conocido como el problema del riesgo moral . En los Estados Unidos, las juntas corporativas tienen un " deber de cuidado ", pero si faltan las consecuencias financieras personales por violar ese deber de cuidado, es posible que las juntas no realicen la debida diligencia. En el famoso [17] caso de Smith v. Van Gorkom (1985), la Corte Suprema de Delaware determinó que una junta fue extremadamente negligente y, por lo tanto, responsable. La decisión generó una reacción violenta y un cambio de estatuto en Delaware que permitió a una corporación enmendar su estatuto para eliminar la responsabilidad personal de los directores por la violación del deber de cuidado; una versión de este estatuto ha sido aprobada en todos los estados, y la mayoría de las grandes corporaciones tienen tal " cláusula exculpatoria ". [18]
En algunos casos, los académicos proponen que se incremente el riesgo de responsabilidad personal de los funcionarios corporativos. [18]
Investigación empírica
Un estudio empírico encontró que un mayor seguro D&O está asociado con menores beneficios para los accionistas de fusiones y adquisiciones. [19]
Función de supervisión
Dado que, en última instancia, las compañías de seguros asumen los costos de la gestión negligente, en teoría, las compañías de seguros pueden imponer mejores prácticas de gestión y reducir el riesgo moral. Sin embargo, la investigación empírica no ha encontrado que las compañías de seguros realicen un seguimiento eficaz de la gestión. [20]
Berkshire Hathaway
Berkshire Hathaway , el holding administrado por Warren Buffett , no compra seguros D&O para sus directores, a diferencia de la mayoría de compañías similares. Warren Buffett cree que los directores deben enfrentar las consecuencias de sus errores de la misma manera que lo hacen otros accionistas. [21] Sin embargo, en particular, esta declaración pasa por alto la estructura de la sociedad de cartera de Berkshire Hathaway, los acuerdos de indemnización auxiliar con Buffett, y las empresas operativas individuales aún pueden adquirir dicho seguro.
Tamaño del mercado y proveedores
En los Estados Unidos, las primas directas totales emitidas ascendieron a aproximadamente $ 2.9 mil millones de 2013 a 2014, con Axa XL como líder del mercado con una participación de mercado del 15% según los analistas de Fitch Ratings. [22]
Los líderes en la provisión de seguros de responsabilidad para directores y funcionarios incluyen: Axa XL , AIG , Chubb Limited , Tokio Marine HCC , The Travellers Companies , CNA Financial , Berkshire Hathaway , Sompo Group a través de Sompo Japan Nipponkoa Insurance , entre muchos otros.
En el Reino Unido, la mayoría de los contratos se facilitan en nombre de los asegurados por intermediarios.
enlaces externos
- El ABC de las cláusulas de seguro D&O
Referencias
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( ayuda )
- Bandle, L'assurance D&O (con resumen en inglés y alemán), Lausanne, 1999
- Mannsdorfer, Die sonstigen, uebrigen oder allgemeinen Bestimmungen in der D & O-Versicherung (con resumen en alemán y francés), HAVE 3/2010, 222-247