En derecho , la compensación o netting son técnicas legales que se aplican entre personas o empresas con derechos y pasivos mutuos , reemplazando posiciones brutas por posiciones netas. [1] [2] Permite que los derechos se utilicen para descargar las responsabilidades cuando existan reclamaciones cruzadas entre un demandante y un demandado , el resultado es que las reclamaciones brutas de la deuda mutua producen una única reclamación neta. [3] El reclamo neto se conoce como posición neta . En otras palabras, una compensación es el derecho de un deudor a equilibrar las deudas mutuas con un acreedor.
Cualquier saldo restante adeudado por cualquiera de las partes todavía se adeuda, pero las deudas mutuas se han compensado. El poder de las posiciones netas radica en reducir la exposición crediticia y también ofrece requisitos de capital regulatorio y ventajas de liquidación, que contribuyen a la estabilidad del mercado . [4]
Diferencia entre compensación y compensación
Si bien la compensación y la compensación se utilizan a menudo de manera intercambiable, se hace una distinción legal entre compensación , que describe el procedimiento y el resultado de la implementación de una compensación . Por el contrario , la compensación describe las bases legales para producir posiciones netas. Compensación describe la forma como compensación por novación o compensación por liquidación , mientras que compensación describe motivos reconocidos judicialmente, como compensación independiente o compensación por insolvencia . Por lo tanto, compensar o compensar posiciones brutas implica el uso de posiciones de compensación con la misma contraparte para abordar el riesgo de crédito de la contraparte. Esto debe diferenciarse de la cobertura que utiliza posiciones de compensación con múltiples partes para mitigar el riesgo.
Mutualidad
La ley no permite que las contrapartes utilicen la deuda de terceros para compensar un pasivo no relacionado. [5] Todas las formas de compensación requieren la reciprocidad entre la reclamación y la reclamación cruzada. Esto protege los derechos de propiedad tanto dentro como fuera de la insolvencia, principalmente al garantizar que un no propietario no pueda beneficiarse de la insolvencia.
Efecto de mercado
El objetivo principal de la compensación es reducir el riesgo sistémico al reducir el número de reclamos y reclamos cruzados que pueden surgir de múltiples transacciones entre las mismas partes. Esto evita la exposición al riesgo de crédito y evita que los liquidadores u otros funcionarios de la insolvencia seleccionen cuidadosamente las transacciones que pueden ser rentables para la empresa insolvente. [6]
Red
Se pueden distinguir al menos tres formas principales de compensación en los mercados financieros. [7] Se depende en gran medida de cada uno para administrar el mercado financiero, específicamente el crédito, el riesgo
Dado que los créditos son una forma importante de propiedad hoy en día y dado que los acreedores a menudo también son deudores de la misma contraparte, la ley de compensación es de suma importancia en los asuntos internacionales.
- P.Wood, Financiamiento de títulos, derivados, titulización, compensación y compensación , (Londres: Sweet & Maxwell, 1995), 72
Red de novación
También llamado compensación móvil , la compensación por novación implica modificar los contratos por acuerdo de las partes. Esto extingue las reclamaciones anteriores y las reemplaza por nuevas reclamaciones.
Suponga que el lunes, 'A' y 'B' entran en la transacción-1, en la que A acepta pagar B £ 1,000,000 el jueves. El martes, A y B celebran la transacción 2, mediante la cual B se compromete a pagar 400.000 libras esterlinas el jueves. La compensación de novación entra en vigor el martes para extinguir las obligaciones de las partes en virtud de las transacciones 1 y 2, y para crear en su lugar una nueva obligación para A de pagar 600.000 libras esterlinas el jueves.
- Benjamin, Joanna, Derecho financiero (2007, Oxford University Press), 267
Esto difiere de la compensación de liquidación (que se describe a continuación) porque la fusión de ambos reclamos en uno, produciendo un saldo único, ocurre inmediatamente al concluir cada contrato subsiguiente. Este método de compensación es crucial en los entornos financieros, en particular las transacciones de derivados, ya que evita la selección selectiva en casos de insolvencia. [8] La eficacia de la compensación por novación previa a la insolvencia en una situación de insolvencia se examinó en British Eagle International Airlines Ltd contra Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR 758. De forma similar a la compensación por liquidación , la compensación por novación solo es posible si las obligaciones tienen el mismo fecha de liquidación. Esto significa que si, en el ejemplo anterior, la transacción 2 se pagara el viernes, las dos transacciones no se compensarían.
Cerrar la red
Se dice que un esquema de compensación de liquidación efectivo es crucial para un mercado financiero eficiente. [9] La compensación de cierre difiere de la compensación de novación en que se extiende a todas las obligaciones pendientes de la parte en virtud de un acuerdo marco similar al utilizado por ISDA . Estos tradicionalmente solo operan en caso de incumplimiento o insolvencia. En el caso de quiebra de la contraparte o cualquier otro evento relevante de incumplimiento especificado en el acuerdo relevante si se acelera (es decir, se efectúa), todas las transacciones o todas de un tipo determinado se compensan (es decir, se compensan entre sí) al valor de mercado o, si no especificado en el contrato o si no es posible obtener un valor de mercado, por un monto igual a la pérdida sufrida por la parte no incumplidora en la sustitución del contrato correspondiente. La alternativa permitiría al liquidador elegir qué contratos hacer cumplir y cuáles no (y, por lo tanto, potencialmente "seleccionar"). [10] Hay jurisdicciones internacionales en las que no se ha comprobado legalmente la aplicabilidad de la compensación en caso de quiebra. [ cita requerida ] Los elementos clave del cierre neto son:
- defecto
- la acumulación del tiempo para el cumplimiento de las obligaciones hasta el momento del incumplimiento
- conversión de obligaciones no monetarias en deudas; lo que significa que las obligaciones de entregar activos distintos al efectivo se convierten en equivalentes a precios de mercado; y
- puso en marcha [11]
Existen métodos similares de compensación de liquidación para proporcionar acuerdos estandarizados en la negociación de mercado relacionados con derivados y préstamos de valores, como repos , forwards u opciones. [12] El efecto es que la compensación evita la valoración de la deuda futura y contingente por parte de un oficial de la insolvencia y evita que los oficiales de la insolvencia renuncien a las obligaciones contractuales ejecutivas, como se permite en ciertas jurisdicciones como los EE. UU. Y el Reino Unido. [13] El riesgo sistémico mitigado inducido por un plan de liquidación está protegido legislativamente. Otros desafíos sistémicos para la compensación, como el reconocimiento del capital regulatorio en el marco de Basilea II y otros asuntos relacionados con la insolvencia que se ven en el Informe Lamfalussy [14], se han resuelto en gran medida mediante el cabildeo de las asociaciones comerciales para la reforma de la ley. [15] En Inglaterra y Gales, el efecto de British Eagle International Airlines Ltd contra Compagnie Nationale Air France ha sido negado en gran medida por la Parte VII de la Ley de Sociedades de 1989, que permite la compensación en situaciones relacionadas con contratos del mercado monetario. Con respecto a los Acuerdos de BASILEA , al primer conjunto de directrices, BASILEA I , le faltaban directrices sobre redes. BASILEA II introdujo las pautas para las redes.
Compensación de liquidación
Para operaciones liquidadas en efectivo, esto se puede aplicar de forma bilateral o multilateral y en transacciones relacionadas o no relacionadas. Las obligaciones no se modifican en la compensación de liquidación, que se relaciona únicamente con la forma en que se descargan las obligaciones. [16] A diferencia de la compensación de liquidación, la compensación de liquidación solo es posible en relación con obligaciones similares que tengan la misma fecha de liquidación. Estas fechas deben vencer el mismo día y estar en la misma moneda, pero se pueden acordar con anticipación. [17] Las reclamaciones existen pero se extinguen cuando se pagan. Para lograr el pago simultáneamente, solo el acto de pago extingue el reclamo de ambas partes. Esto tiene la desventaja de que durante la vigencia de la compensación, las deudas están pendientes y es probable que no se produzca la compensación; el efecto de esto en la insolvencia se observó en la mencionada British Eagle . Estos se incluyen de forma rutinaria dentro de las transacciones de derivados , ya que reducen el número y el volumen de pagos y entregas que tienen lugar, pero de manera crucial no reducen el monto de la exposición previa a la liquidación.
- Sistema de liquidación neta bilateral : un sistema de liquidación en el que cada combinación bilateral individual de participantes liquida su posición de liquidación neta sobre una base bilateral.
- Sistema de liquidación neta multilateral : Un sistema de liquidación en el que cada participante liquidante liquida su propia posición de liquidación neta multilateral (normalmente mediante un único pago o recibo).
Activar
La compensación es un evento legal y, por lo tanto, se requiere una base legal para la proposición de que se compensen dos o más reclamaciones brutas. De estas bases legales, una forma común es la defensa jurídica de compensación, que se introdujo originalmente para evitar la situación injusta por la cual una persona ("Parte A") que debía dinero a otra ("Parte B") podría ser enviada a prisión de deudores, a pesar de que la Parte B también le debía dinero a la Parte A. Por lo tanto, la ley permite que ambas partes difieran el pago hasta que sus respectivos reclamos hayan sido escuchados en el tribunal. Esto funcionó como un escudo equitativo , pero no como una espada. Tras el juicio, ambas reclamaciones se extinguen y se reemplazan por una única suma neta adeuda (por ejemplo, si la Parte A debe a la Parte B 100 y la Parte B debe a la Parte A 105, las dos sumas se compensan y reemplazan con una única obligación de 5 de la Parte B para Partido A). La compensación también puede incorporarse mediante acuerdo contractual, de modo que, en caso de incumplimiento de una de las partes, los importes mutuos adeudados se compensan y extinguen automáticamente.
En determinadas jurisdicciones, incluido el Reino Unido, [18] determinados tipos de compensación tienen lugar automáticamente en caso de insolvencia de una empresa. Esto significa que, para cada parte que sea a la vez acreedor y deudor de la empresa insolvente, las deudas mutuas se compensan entre sí, y luego el acreedor del quebrado puede reclamar el saldo en la quiebra o el fiduciario en quiebra puede solicitar el saldo restante por pagar, dependiendo de la parte que más adeuda. Este principio ha sido criticado [19] como una garantía real no declarada que viola el principio de pari passu . La alternativa, en la que un acreedor tiene que pagar todas sus deudas, pero recibir solo una parte limitada del dinero sobrante que obtienen otros acreedores no garantizados, plantea el peligro de insolvencias "indirectas" y, por lo tanto, un riesgo de mercado sistémico. [20] [21] Aún así, tres razones fundamentales sustentan y justifican el uso de la compensación. En primer lugar, la ley debe respetar la autonomía y las compensaciones previas a la insolvencia, ya que las partes dependen invariablemente de los compromisos previos a la insolvencia. Este es un punto clave de la política. En segundo lugar, como cuestión de equidad y eficiencia, la insolvencia tanto interna como externa reduce los costos de negociación y ejecución. [22] En tercer lugar, la gestión del riesgo, en particular el riesgo sistémico, es fundamental. Las reglas de la cámara de compensación ofrecen la estipulación de que las relaciones con el comprador y los vendedores se reemplazan por dos relaciones entre el comprador y la cámara de compensación y el vendedor y la compensación. El efecto es una novación automática , lo que significa que todos los elementos se internalizan en las cuentas corrientes. Esto puede estar en diferentes monedas siempre que se conviertan durante el cálculo.
El derecho a la compensación es particularmente importante cuando las exposiciones de un banco se informan a las autoridades reguladoras, como es el caso en la UE en virtud de los requisitos de garantía financiera. Si un banco tiene que informar que ha prestado una gran cantidad a un prestatario y, por lo tanto, está expuesto al riesgo de que el prestatario pueda incumplir, lo que lleva a la pérdida del dinero del banco o de sus depositantes, se reemplaza. El banco ha tomado garantía sobre acciones o valores del prestatario con una exposición del dinero prestado, menos el valor de la garantía tomada.
Existen regulaciones financieras relativas a la compensación establecidas por ciertas asociaciones comerciales. Las condiciones comerciales estándar de la British International Freight Association (BIFA) no permiten la compensación. [23]
Compensación por jurisdicción
Ley canadiense
Para consultar la jurisprudencia canadiense en relación con la compensación en los contratos de construcción , véase
- Swagger Construction Ltd contra la Universidad de Columbia Británica: la Corte Suprema de Columbia Británica dictaminó que "cuando un contratista hace una reclamación por el precio del trabajo y la mano de obra realizada, el propietario tiene derecho, en ausencia de una disposición en el contrato a por el contrario, para compensar con el monto reclamado los daños y perjuicios que haya sufrido como consecuencia del incumplimiento del Contrato por parte del Contratista ". [24]
- Armenia Rugs / Tapis contra Axor Construction Canada. [25]
Ley inglesa
Según la legislación inglesa , existen en general cinco tipos de compensación que se han reconocido: [26] [27] [28]
- Compensación legal. o Compensación independiente [29] Lo que se conoce como compensación legal, surge cuando una reclamación y una reconvención en una acción judicial son sumas liquidadas o comprobadas con certeza. Esto es más amplio que la compensación por insolvencia, pero la reclamación y la reclamación cruzada deben ser mutuas y liquidadas. En tales casos, el tribunal simplemente compensará las cantidades y otorgará una suma neta. Las dos afirmaciones no necesitan estar intrínsecamente conectadas.
- Compensación equitativa. o Compensación de la transacción Fuera del litigio, cuando dos reclamos mutuos surgen del mismo asunto o de un asunto suficientemente relacionado y se cometería una injusticia si no se ejecuta, los reclamos se compensarán en equidad. [30] Ambas sumas deben ser adeudadas y pagaderas, pero pueden ser para sumas liquidadas o no liquidadas. A diferencia de la compensación independiente , esta no es autoejecutable
- Compensación Contractual realizada por acuerdo expreso. A menudo, la compensación surgirá a través de un acuerdo expreso con las partes, el acuerdo marco ISDA es un ejemplo de este tipo, que es ineficaz frente a una parte insolvente, pero a menudo se utiliza para abordar el riesgo crediticio previo a la insolvencia y reducir la necesidad de garantías.
- Compensación bancaria . o Compensación de cuenta corriente A veces denominada el derecho de un banquero a combinar cuentas, esta es una forma especial de compensación que está implícita en los acuerdos contractuales con los banqueros y permite a los bancos compensar las sumas de una cuenta con otra cuenta que está sobregirada de el mismo cliente. [31] Sin embargo, el derecho no puede ejercerse si una de las cuentas es una cuenta de préstamo, o si el banco ha acordado no ejercer el derecho, o si el banco tiene conocimiento de que las sumas en la cuenta son para un propósito específico, [32] o en fideicomiso de otra parte. Se dice que se deriva de un gravamen bancario, sin embargo, esto es engañoso ya que solo está disponible cuando ambas cuentas se mantienen en la misma capacidad. Sin embargo, la diferencia de moneda no impedirá este derecho. [33]
- Compensación concursal. Quizás sea la forma más cara de compensación. En virtud del artículo 323 de la Ley de insolvencia de 1986 [34], cuando una persona entra en quiebra o una empresa se liquida, las deudas mutuas se compensan automáticamente. Esta es una operación obligatoria en situaciones bilaterales. No importa si la deuda está liquidada o no, y la compensación se aplicará a reclamaciones futuras o contingentes si las deudas son demostrables. La compensación concursal opera en liquidación y administración, donde el administrador da aviso de su intención de hacer un reparto. [35]
Los cinco tipos de compensación son sumamente importantes por motivos de eficiencia y mitigación de riesgos. Las compensaciones contractuales se reconocen como un incidente de la autonomía de las partes, mientras que el derecho de combinación del banquero se considera un término implícito fundamental. Es un aspecto esencial para las reclamaciones cruzadas, especialmente cuando existen obligaciones superpuestas. Las características comunes de la compensación son que se limitan a situaciones en las que la reclamación y la reclamación cruzada son por dinero o reducibles a dinero y requieren reciprocidad.
Derecho de la Unión Europea
La legislación de la Unión Europea regula la compensación a través de la Directiva sobre garantías financieras 2002/47 / EC. [36]
Ley de EE. UU.
Véase De Magno v. Estados Unidos, 636 F.2d 714, 727 (DC Cir. 1980) (el tribunal de distrito tenía jurisdicción sobre la reclamación que involucraba la "acción afirmativa de VA contra una persona, ya sea mediante la presentación de una acción para recuperar una reclamación afirmada o mediante el procedimiento sobre su derecho consuetudinario de compensación ”) (discutiendo un lenguaje similar del estatuto predecesor, 38 USC § 211)
Véase, por ejemplo, United States v. Munsey Trust Co., 332 US 234, 239, 67 S.Ct. 1599, 1601, 91 L.Ed. 2022 (1947) ("el gobierno tiene el mismo derecho 'que pertenece a todo acreedor, de aplicar el dinero no apropiado de su deudor, en sus manos, en la extinción de las deudas que se le adeudan'" (citando Gratiot c. Estados Unidos, 40 US (15 Pet.) 336, 370, 10 L.Ed. 759 (1841))); véase también Tatelbaum contra Estados Unidos, 10 Cl.Ct. 207, 210 (1986) (el derecho de compensación es inherente al gobierno de los Estados Unidos y se basa en el derecho consuetudinario de todo acreedor a compensar deudas).
Referencias
- ^ David SouthernPartió revisitado (1994) NJL 1412, 1412
- ^ Halesowen Presswork & Assemblies Ltd contra Westminster Bank Ltd [1970] 3 Todos ER 473 en 488, por Buckley LJ
- ^ Joanna Benjamin, Derecho financiero (2007, Oxford University Press), p264
- ^ Louise Gullifer, Goode y Gullifer sobre problemas legales de crédito y seguridad , Sweet & Maxwell, 7a ed., 2017
- ^ P Wood Título Finanzas, derivados, titulización, compensación y compensación , (Londres: Sweet & Maxwell, 1995), 189
- ^ Finch, Milman Corporate Insolvency Law (2016, Cambridge University Press, tercera edición)
- ^ Jan Woltjer (marzo de 2002). "Gestión de riesgos en esquemas de compensación para la liquidación de operaciones con valores" (PDF) . Banco Mundial.
- ^ Comisionado de HMRC contra Entin [2006] BCC 955 por Lightman J [21]
- ^ EFMLG La regulación de liquidación de compensación en los nuevos estados miembros de la Unión Europea 2005, 3
- ^ Acuerdo marco ISDA 2002, sección 2 (1) (a) (iii)
- ^ Ver la Directiva sobre garantías financieras (Directiva 2002/47 / EC, Art 2 (1) (n)
- ^ Acuerdo marco ISDA
- ^ Cf Reglas de Insolvencia 1986 Regla 4.90
- ^ Comisión Europea, Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Informe de evaluación sobre la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera (2002/47 / EC), 2006, COM (2006) 833 final, 10
- ↑ Benjamín, 269
- ^ P Wood, Financiamiento de títulos, derivados, titulización, compensación y compensación , (Londres: Sweet & Maxwell, 1995), 153-5
- ^ Joanna Benjamin, Derecho financiero (2007, Oxford University Press), p274
- ^ Ley de Insolvencia de 1986 , sección 323; Reglas de Insolvencia de 1986 , regla 4.90.
- ^ Ley de insolvencia corporativa de Riz Mokal(Oxford: Oxford University Press 2005)
- ^ Louise Gullifer, Goode y Gullifer sobre problemas legales de crédito y seguridad (Sweet & Maxwell, 7a ed) 2017
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- ^ Stein contra Blake [1993]; Trabajo de prensa de Halesowen
- ^ Rohlig (Reino Unido) Ltd contra Rock Unique Ltd - Tribunal de apelación, 2011 WL 1622
- ^ Citado por Vetsch, PAK en Canadá: efecto de la solicitud de certificación del consultor para el pago de progreso , publicado el 27 de agosto de 2008, consultado el 9 de diciembre de 2020
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- ^ Miliangos contra George Frank Ltd [1976] AC 443
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- ^ Comisión Europea, Colateral financiero - Directiva 2002/47 / EC , consultado el 9 de diciembre de 2020
Reconocimiento
- Este artículo incorpora texto de una publicación que ahora es de dominio público : Chisholm, Hugh, ed. (1911). " Compensación ". Encyclopædia Britannica . 24 (11ª ed.). Prensa de la Universidad de Cambridge. pag. 703.