La ley de propiedad de Sudáfrica regula los "derechos de las personas sobre ciertos objetos o cosas". [1] En otras palabras, se refiere a la capacidad de una persona para realizar determinadas acciones con determinados tipos de objetos de conformidad con la legislación sudafricana. [2] Entre las funciones formales de la ley de propiedad de Sudáfrica se encuentra la armonización de los intereses individuales en la propiedad, la garantía y protección de los derechos individuales (y a veces grupales) con respecto a la propiedad, y el control de las relaciones de propiedad entre personas (tanto naturales como jurídicos), así como sus derechos y obligaciones. [3] La cláusula protectora de los derechos de propiedad en la Constitución de Sudáfrica [4]estipula las relaciones de propiedad que califican para protección constitucional. La función social más importante del derecho de propiedad en Sudáfrica es gestionar los intereses en competencia de quienes adquieren derechos e intereses de propiedad. En los últimos tiempos, las restricciones sobre el uso y el comercio de la propiedad privada han ido en aumento. [5] [6]
El derecho de propiedad abarca el derecho público y el privado, [7] y, por lo tanto, "abarca no solo las relaciones de derecho privado con respecto a tipos particulares de objetos jurídicos que son corporales o incorpóreos, sino también las relaciones de derecho público con carácter de propiedad y los derechos e intereses resultantes . " [8] La propiedad en el sentido de derecho privado se refiere a los bienes patrimoniales, es decir, los que componen el patrimonio de una persona. La ley de propiedad define y clasifica los derechos de propiedad (por ejemplo, como reales o personales), y determina los métodos por los cuales se adquieren, pierden y protegen, así como las consecuencias de su ejercicio y las limitaciones impuestas por las relaciones de propiedad fácticas que no califican como derechos. [9]
Historia
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Hasta que se aprobó la Constitución en 1994, la ley de propiedad de Sudáfrica estuvo fuertemente influenciada por la ley civil romana-holandesa y, en mucho menor grado, la ley de propiedad inglesa . Las leyes inglesa y romana-holandesa tienen concepciones muy diferentes de los derechos de propiedad, y estas diferencias tuvieron un profundo impacto en el desarrollo de los derechos de propiedad en Sudáfrica. La ley de propiedad inglesa se deriva de la teoría de John Locke de que los derechos de propiedad surgen de la realización del valor monetario de la propiedad mediante la aplicación del trabajo. [10] Locke rechazó expresamente la idea de que la conquista puede transferir derechos de propiedad, con ciertas excepciones. Consideraba que la guerra era una competencia por vidas en lugar de artículos materiales, lo que significaba que se pierden o se ganan vidas, pero no artículos. [10] Como tal, la ley de propiedad inglesa reconoce la posesión de derechos de propiedad a través de mecanismos como la cesión o mejora, pero no a través de la conquista. La ley romano-holandesa es lo contrario. El derecho de propiedad romano-holandés se deriva de la teoría de Hugo de Groot de que los derechos de propiedad surgen de una adquisición justa, y la adquisición incluye la violencia. [11] Así, mientras que la ley de propiedad inglesa prohíbe la adquisición de derechos de propiedad a través de la conquista, la ley romana-holandesa no lo hace. Esta diferencia fundamental entre las teorías de la propiedad inglesa y romana-holandesa tendría una gran influencia en la colonización de Sudáfrica, en la que las adquisiciones de tierras británicas ocurrieron predominantemente por cesión y las adquisiciones de tierras afrikaner ocurrieron predominantemente por conquista. [12]
Un ejemplo de cómo estas dos teorías dispares de la ley de propiedad impactan la ley de propiedad de Sudáfrica es el mecanismo legal de prescripción. Bajo la ley inglesa, dispositivos similares a prescripción como períodos de prescripción (equivalente a prescripción extintiva) y posesión adversa y servidumbres prescriptivas (equivalente a prescripción adquisitiva ) operaban mediante la creación de una barrera procesal para iniciar procedimientos legales , pero nunca podrían crear o extinguir completamente los derechos de propiedad sobre tierra. Según John Salmond, 'una de las diferencias más notables entre nuestras leyes de prescripción [inglesas] y extranjeras, es que por nuestra propia ley un título de cosas corporales no puede hacerse por prescripción […] “ninguna prescripción en tierras constituye un derecho"'. [13] Según la ley romano-holandesa, la prescripción crea y extingue derechos y obligaciones, en lugar de prohibir la acción judicial. La promulgación legal de principios del siglo XX en Sudáfrica consagró el entendimiento romano-holandés sobre el de los ingleses. [14]
Ciertos principios del derecho de propiedad son directamente atribuibles al derecho romano-holandés, como (1) la opinión de que la propiedad es un derecho indivisible que confiere al propietario los poderes más amplios posibles; (2) restricciones al derecho absoluto de persecución del propietario ( ius persequendi ) a favor de ciertos compradores de buena fe ; (3) reconocimiento de que un arrendamiento prolongado de tierras crea un derecho real; [15] (4) reconocimiento de una vía de necesidad para salir de las tierras sin litoral; (5) énfasis en la entrega como requisito para la transferencia de propiedad de bienes muebles; (6) uso de bonos muebles ( obligatio bonorum ) bajo el nombre de bonos notariales como garantía real, etc. [16] La influencia de la ley inglesa ha sido más limitada, por ejemplo, la (1) introducción de cesantía perpetua y arrendamiento ; [17] (2) penetración del agravio inglés de molestia en la ley del vecino; (3) reconocimiento del 'pago' como modo de entrega de bienes muebles; (4) adopción de aspectos técnicos del sistema Torrens ; y (5) legislación sobre propiedad de departamentos. [18]
Desarrollo
La Compañía Holandesa de las Indias Orientales estableció Ciudad del Cabo en 1652. Los colonos holandeses inicialmente tomaron la tierra por la fuerza a los nativos San y Khoikhoi durante las Guerras Khoikhoi-Holandesas . Las guerras fueron seguidas por apropiaciones sistemáticas de tierras de recursos hídricos (manantiales, ríos) y pastizales, legitimadas posteriormente por concesiones de tierras exclusivas otorgadas por la Compañía a los colonos. A medida que los británicos asumieron lentamente el control de 1795 a 1806 y la soberanía sobre Cape Colony fue cedida formalmente en virtud del Tratado angloholandés de 1814 , algunos afrikaners huyeron tierra adentro hacia el noreste para establecer sus propias colonias, las repúblicas bóer , tomando tierras de los pueblos bantú. . Los conflictos crecieron durante la segunda mitad del siglo XIX, cuando se hizo evidente la rica riqueza mineral de Sudáfrica. En 1867, se descubrieron diamantes en Kimberley y en 1886 se descubrió oro en Johannesburgo . En 1889, la Compañía Británica de Sudáfrica recibió una Carta Real para seguir buscando y explotar áreas en el sur de África donde la minería podría ser rentable. Mientras tanto, algunas reglas de propiedad más simples, como el sistema de registro de tierras simplificado , se habían implementado bajo John Cradock, primer barón Howden , [19] y, a principios del siglo XX, las prácticas de registro fueron codificadas por las Leyes de Registros de Escrituras de 1918 y 1937.
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En 1910, la Ley de la Unión de Sudáfrica unió a las comunidades afrikaner y británicas posteriores a la guerra de los bóers, pero excluyó a los sudafricanos negros de la participación política. [20] Los sudafricanos indios o "de color" también fueron excluidos, lo que provocó que un joven Mohandas Gandhi se fuera en 1914. A partir de este punto, una serie de leyes aseguraron el control blanco de la tierra y la propiedad cívica de Sudáfrica. La Ley de Tierras de 1913 reservó el 92% del territorio de Sudáfrica para los blancos y solo el 8% para los negros. Esto se amplió a alrededor del 13,6% por la Ley de Tierras y Fideicomisos Nativos de 1936 , aunque la población del país que era negro se situó alrededor del 61%. En la Ley de Áreas Urbanas de 1923 , se decretó que los negros solo podían ingresar a las ciudades para trabajar. En la década de 1930, las ideas de supremacía racial se hicieron más fuertes entre muchos sudafricanos blancos y, después de la guerra, el Partido Nacional Afrikaner ganó la mayoría en las elecciones de 1948. A partir de este punto, el sistema de apartheid se construyó a través de la legislación. En la Ley de Áreas de Grupo de 1950, el país se clasificó en varias regiones basadas en la raza, lo que llevó a expulsiones y desalojos forzosos de personas negras de sus hogares. [21] La Ley de Desarrollo de Áreas de Grupo de 1955 excluyó por completo a las personas no blancas de vivir en áreas blancas. La Ley de Reserva de Servicios Separados de 1953 estableció que se asignaron baños, parques y playas separados. [22] A medida que continuaba el régimen del apartheid, la Ley de ciudadanía de la patria bantú de 1970 y la Ley de constitución de la patria bantú de 1971 pretendían "constitucionalizar" los estados separados dentro del estado sudafricano, donde los sudafricanos negros tenían que vivir. A lo largo de la década de 1980, la condena mundial del régimen, el lento reconocimiento de la insostenibilidad de su profunda injusticia y la creciente desobediencia civil llevaron a un referéndum y una nueva constitución. Para 1991 se habían implementado aproximadamente 17.000 medidas legales para regular el control de la tierra y la diversidad racial. [23] La Ley de derogación de la legislación discriminatoria relativa a los servicios públicos de 1990 y la Ley de abolición de las medidas territoriales basadas en la raza de 1991 iniciaron un proceso que condujo a la constitución.
Esta "excesiva elaboración de leyes y manipulación de las nociones existentes de propiedad dio como resultado el colapso de la seguridad administrativa y jurídica y, además, el subdesarrollo masivo", y dejó la dispensación posterior a 1994 con "un sistema de derechos sobre la tierra gravemente comprometido". [24] La nueva constitución protege explícitamente el derecho a la propiedad , incluida la tierra, en la sección 25 (1), en virtud de la Declaración de Derechos . La sección 25 (2) y (3) establece cómo se puede regular y expropiar la propiedad, con una compensación limitada de las personas que fueron desposeídas después de 1913 por discriminación racial. En virtud del artículo 26, la Constitución creó un derecho fundamental a la vivienda . En el año 2000, en el Gobierno de la República de Sudáfrica v Grootboom , [25] la Corte Constitucional consideró que, aunque había un derecho justiciable en la sección 26 a la vivienda, esto tenía que ser interpretado a la luz de las dificultades administrativas de lograr social y económica derechos en la práctica. La demandante, Irene Grootboom, había estado viviendo temporalmente en una choza en un terreno que estaba siendo recuperado para su remodelación. Se aceptó en el curso del argumento que se le daría una vivienda temporal, pero el tribunal no hizo más que declarar que el gobierno debería tratar de solucionar la crisis de la vivienda y los barrios marginales.
En términos políticos, el Libro Blanco de 1997 sobre política agraria ha influido en el establecimiento de objetivos. Se decía que eran para (1) corregir las desigualdades de la era del apartheid (2) fomentar la reconciliación nacional y la estabilidad (3) apoyar el crecimiento económico; y (4) mejorar el bienestar y aliviar la pobreza. [26] El nuevo arreglo constitucional apoya la regulación y protección de la propiedad, ordena la reforma de la ley de tierras, establece explícitamente derechos básicos como el acceso a la vivienda y reconoce por igual los principios del derecho consuetudinario y consuetudinario. Se han implementado una serie de políticas y se han promulgado medidas estatutarias en cumplimiento de este mandato, que "ya ha tenido una influencia significativa en el derecho de propiedad". [27]
Fuentes
Las fuentes tradicionales del derecho de propiedad en Sudáfrica son el common law, los precedentes y la legislación. [28] Los principios romano-holandeses siempre han sido la columna vertebral, pero últimamente se han completado considerablemente por estatuto, [29] así como por los tribunales, entre cuyas funciones está la de interpretar y desarrollar el derecho consuetudinario. Sin embargo, todas las fuentes del derecho sudafricano están ahora subordinadas y deben ser consideradas e interpretadas a la luz de la Constitución. [30] [31] La Constitución es en sí misma, por lo tanto, ahora una fuente de derecho de propiedad, [32] como demostró el Tribunal Constitucional en su demanda en el caso Port Elizabeth Municipality v Various Occupiers . [33] Desde 1994, el tribunal ha afianzado las nociones de justicia y equidad (especialmente tal como se articula en la cláusula de derechos de propiedad [34] ) al determinar las relaciones de propiedad. [35]
El paso al constitucionalismo ha otorgado una importancia adicional a fuentes del derecho como el derecho consuetudinario , al que ahora, cuando procede, se le concede una consideración equivalente al derecho consuetudinario, la jurisprudencia y el derecho estatutario. [36] Esta elevación, y al mismo tiempo la subordinación del derecho consuetudinario a la Constitución, se puso de manifiesto en las sentencias del Tribunal Constitucional en la disputa entre la comunidad Richtersveld y el minero de diamantes Alexkor, relativa a la restauración de tierras ancestrales a un comunidad indígena; en Bhe v Magistrate, Khayelitsha , [37] con su conclusión de que la primogenitura masculina es inconstitucional; y en Gumede v Presidente de la República de Sudáfrica , [38] el cual hirió a la desigualdad por motivos de ciertas disposiciones de la legislación que tratan con el régimen de propiedad de los matrimonios consuetudinarios. Estos casos ilustran la naturaleza cambiante de las relaciones de propiedad consuetudinarias bajo la nueva constitución.
Protección de la propiedad
La ley sudafricana "protege celosamente el derecho de propiedad y el derecho correlativo del propietario con respecto a su propiedad, a menos que, por supuesto, el poseedor tenga algún derecho exigible contra el propietario". [39] Existe una variedad de recursos para la protección de la propiedad. Pueden dividirse en tres categorías distintas: recursos reales , delictivos y de enriquecimiento injustificado . [40]
Remedios reales
Los verdaderos remedios tienen que ver con el control físico. Otorgan al propietario el poder de excluir a otros del acceso y disfrute de su propiedad. [41] Los recursos reales restauran el control físico de la propiedad al propietario o evitan la infracción de los derechos del propietario. (Un interdicto y una orden declaratoria también están disponibles para los propietarios y poseedores de propiedades). Hay dos recursos reales utilizados para proteger el derecho de propiedad: la rei vindicatio y la actio negatoria.
Rei vindicatio
La propiedad incluye el derecho a la posesión exclusiva de res . La rei vindicatio , o acción reivindicativa, es un recurso de que dispone el propietario para reclamar su propiedad dondequiera que se encuentre y de quien la posea ilegalmente. El remedio le da derecho a la "posesión exclusiva". Se basa en la regla nemo plus iuris , [42] que sostiene que no se pueden transferir más derechos de los que se tienen; más sucintamente, que no se puede dar lo que no se tiene. [43]
El recurso está a disposición del propietario con respecto a los bienes muebles e inmuebles, adoptando, en este último caso, la forma de una orden de desalojo y se aplica únicamente a la propiedad comercial, comercial o industrial. [44]
Es importante señalar que el remedio simplemente restaura el interés de propiedad; no concede daños y perjuicios. En consecuencia, se ha criticado la decisión Mlombo v Fourie [45] por difuminar la distinción entre la rei vindicatio y la actio ad exhibendum . [46] [47] El primero es un remedio de propiedad restaurativo, mientras que el segundo es delictivo.
- Requisitos
Se deben cumplir tres requisitos para que una reclamación se base en la rei vindicatio :
- Debe haber prueba de propiedad por parte de la persona que inicia la acción;
- la propiedad debe existir y ser identificable; y
- el acusado debe tener el control físico de la propiedad en el momento en que se inicia la acción.
En Chetty v Naidoo , [48] Chetty entabló una acción de rei vindicatio contra Naidoo con respecto a la propiedad ocupada por Naidoo, quien alegó, pero no pudo probar, que ella había comprado la propiedad. El caso establece las siguientes reglas:
- El propietario no necesita afirmar que el acusado tiene el control ilegal de su propiedad.
- La forma en que el propietario caracteriza el control del acusado es irrelevante.
- El acusado tiene la carga de probar un derecho: por ejemplo, un gravamen o un contrato de arrendamiento.
- Si el propietario concede algún derecho al demandado, debe demostrar que el derecho ha sido rescindido si aún desea que la acción prospere.
- Defensas
La facta probanda puede ser impugnada en defensa contra la rei vindicatio . Hay cuatro defensas principales:
- El reclamante no es el dueño de la propiedad. Esta acusación claramente requeriría que el acusado presentara pruebas documentales.
- La propiedad en cuestión ya no es identificable o no existe; por ejemplo, ha sido destruido.
- La posesión o el control físico de la propiedad por parte del acusado no es ilegal.
- De hecho, el acusado no tiene o ya no tiene el control físico de la propiedad.
La buena fe no puede utilizarse como defensa contra la rei vindicatio .
La sanción de excepción puede invocarse como defensa de la rei vindicatio solo en determinadas circunstancias; en otros, ver más abajo , simplemente puede variar el efecto de la acción.
- Limitaciones
Hay dos tipos de limitaciones, estatutarias y de derecho consuetudinario , sobre el uso de la rei vindicatio . El efecto de estas limitaciones es evitar que el reclamante reivindique sus derechos.
La limitación del derecho común del estoppel puede actuar como una defensa, o puede variar o limitar el efecto de la rei vindicatio . Como limitación de la acción, el estoppel bloquea su función reivindicativa. La propiedad no se disputa, pero el propietario no puede recuperar la posesión mientras dure el impedimento legal. Esto equivale a una suspensión del derecho del propietario a reivindicar su propiedad (no puede reivindicarla), pero es importante señalar que no otorga ese derecho al demandado. La mayor parte de la preclusión se aplica con respecto a los bienes muebles, [49] [50] [51] pero también se puede utilizar para los bienes inmuebles. [52] Se requiere para estoppel que el propietario haya hecho una declaración falsa por negligencia o culpabilidad, [53] [54] por conducta o de otra manera, que la propiedad había sido transferida al controlador, de modo que el controlador tenía la facultad de transferirla en turno. La persona que plantea el estoppel debe haber actuado sobre esa tergiversación [55] [56] y haber sufrido daños o pérdidas como resultado. [57]
En cuanto a las limitaciones legales, la Ley de insolvencia [58] dispone que los bienes vendidos y transferidos después de una acción de insolvencia no pueden estar sujetos a la rei vindicatio , [59] mientras que, en términos de la Ley de tribunales de primera instancia , [60] una venta en ejecución de la propiedad no puede ser acusada contra un comprador de buena fe en ausencia de un defecto. [61] [62] [63]
Existen varias limitaciones constitucionales a la aplicación de la rei vindicatio a los bienes inmuebles. [64] [65] [66] La intervención constitucional ha dado lugar a leyes relativas al desalojo, la redistribución y la regulación de la tenencia.
La Constitución establece que nadie puede ser desalojado de su hogar sin una orden judicial. [67] El procedimiento a seguir se establece en la Ley de Prevención de Desalojos y Ocupación Ilícita de Tierras (PIE), [68] que excluye la rei vindicatio y otros recursos de derecho consuetudinario. Se decidió en Ndlovu v Ngcobo; Bekker v Jika [69] que PIE tiene aplicación también cuando la ocupación era legal al principio pero se volvió ilegal más tarde. En el PIE se establecen diferentes procedimientos para los propietarios privados [70], las solicitudes urgentes [71] y los órganos del Estado. [72] El aviso debe darse dentro de los catorce días posteriores a la audiencia y debe incluir lo siguiente:
- notificación de iniciación de procedimientos;
- la fecha de la audiencia;
- los motivos del proceso; y
- información sobre el derecho de comparecencia.
En el caso de propietarios privados, [73] el tribunal considerará la duración de la ocupación. Si han pasado menos de seis meses, se dictará una orden de desalojo solo si es "justo y equitativo" hacerlo ", después de considerar todas las circunstancias relevantes, incluidos los derechos y necesidades de los ancianos, los niños, las personas discapacitadas y hogares encabezados por mujeres ". [74] Si han pasado más de seis meses, la orden de desalojo aún debe ser justa y equitativa, pero las circunstancias a considerar se ven agravadas por la cuestión de "si la tierra ha sido [...] o puede estar razonablemente disponible [ ...] para la reubicación del ocupante ilegal ". Una excepción a esto es "cuando el terreno se vende en una venta de ejecución de conformidad con una hipoteca". [75]
Las solicitudes urgentes [76] se otorgan cuando el daño es eminente "a cualquier persona o propiedad si el ocupante ilegal no es desalojado de inmediato de la tierra", [77] cuando "la probable dificultad para el propietario o cualquier otra persona afectada [.. .] excede las dificultades probables para el ocupante ilegal ", [78] y cuando no se dispone de ningún otro recurso efectivo. [79]
En Residents of Joe Slovo Community v Thubelisha Homes , [80] las autoridades de Ciudad del Cabo presentaron una solicitud para el desalojo de personas en el asentamiento informal de Joe Slovo en virtud de PIE, [81] argumentando que la propiedad era necesaria para el desarrollo de viviendas asequibles para personas pobres. El Tribunal Superior otorgó la orden y los vecinos recurrieron ante el Tribunal Constitucional por no ser ocupantes ilegales, habiendo obtenido el consentimiento de las autoridades [82] [83], por lo que no podían ser desalojados. El tribunal concedió el desalojo, pero ordenó que se proporcionara un alojamiento alternativo a los ocupantes.
En el caso Municipio de Port Elizabeth contra varios ocupantes , el municipio solicitó una orden de desalojo contra los ocupantes ilegales de terrenos municipales, a instancias de los propietarios de terrenos adyacentes. El Tribunal Superior otorgó la orden, pero en apelación ante la Corte Suprema de Apelaciones, la orden fue anulada. La Municipalidad, a su vez, apeló a la Corte Constitucional, la cual sostuvo que no existe un deber constitucional incondicional del gobierno local de brindar vivienda alternativa en términos de PIE. [84] "Sin embargo, en términos generales", escribió Sachs J , "un tribunal debería mostrarse reacio a conceder un desalojo contra ocupantes relativamente asentados a menos que esté convencido de que existe una alternativa razonable, aunque solo sea como medida provisional en espera del acceso final a la vivienda en el programa de vivienda formal ". [85]
En Blue Moonlight Properties contra Occupiers of Saratoga Avenue , [86] el demandado, un terrateniente privado, entregó una notificación de desalojo a los ocupantes. Se resistieron, alegando protección bajo PIE y alegando que tenían derecho a continuar su ocupación hasta que la Municipalidad Metropolitana de la Ciudad de Johannesburgo les proporcionara un alojamiento alternativo. La Ciudad disputaba este deber; los encuestados argumentaron que su política era arbitraria y discriminatoria. La cuestión, entonces, era si los propietarios privados estaban obligados a proporcionar un alojamiento alternativo a los ocupantes ilegales en términos de PIE, [87] o si la carga debería recaer en la ciudad. El tribunal determinó que debía equilibrar los derechos de los propietarios en virtud de la Constitución [88] con los de los indigentes y ocupantes, [89] y dictaminó que el derecho de los propietarios a la igualdad [90] se violaría si el Estado los cargara. con proporcionar alojamiento alternativo sin compensación. La obligación de proporcionar acceso era de la Ciudad, y la Ciudad no podía transferir esa obligación a los propietarios privados. El tribunal ordenó un alivio compensatorio a Blue Moonlight Properties y encontró que la Ciudad estaba incumpliendo su deber constitucional de proporcionar viviendas adecuadas de manera progresiva. [91] Estaba obligado a realizar un pago monetario cada mes hasta que se encontrara dicho alojamiento.
La Ley de extensión de la seguridad de la tenencia [92] se aplica a los ocupantes
- que tengan el consentimiento necesario para ocupar; [93]
- que no utilizan la tierra ocupada con fines comerciales; [94] y
- cuyos ingresos son inferiores a 5.000 rand. [95]
La Ley distingue entre ocupantes como de 4 de febrero, 1,997 , [96] y ocupantes después de esa fecha. [97] Los procedimientos y las limitaciones del desalojo se establecen en la sección 9: "Se [debe dar] aviso por escrito con no menos de dos meses de calendario de la intención de obtener una orden de desalojo, dicho aviso deberá contener los detalles prescritos y exponga los motivos en los que se basa el desalojo ". [98] El principio de "justicia y equidad" se invoca repetidamente. [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] [106] [107] [108]
La reforma agraria Ley (inquilinos del Trabajo) , [109] que se regula el establecimiento de propiedad de la tierra por los "inquilinos de mano de obra", también pone ciertas limitaciones sobre el desalojo. Los procedimientos de desalojo (que, nuevamente, deben ser justos y equitativos) se establecen en las secciones 7 y 15.
Actio negatoria
La actio negatoria permite al propietario resistir o negar la existencia de una supuesta servidumbre u otro derecho del imputado a causar disturbios físicos en la tierra. [110] También se puede utilizar cuando los bienes muebles han sido enajenados sin el consentimiento del propietario, y entregados no obstante, en espera de la institución de la rei vindicatio ; y en situaciones en las que una persona ha interferido con el disfrute del propietario, obligar a esa persona a restablecer el statu quo ante . Con la actio negatoria , el propietario puede exigir la remoción de cualquier estructura que haya sido colocada ilegalmente en el terreno (es decir, sin su consentimiento).
El recurso se puede utilizar para obtener una declaración de derechos, para reclamar daños o para obtener una garantía contra cualquier alteración futura de los derechos del reclamante. El demandante debe acreditar los siguientes elementos esenciales para poder interponer la acción:
- que tiene la propiedad de la propiedad en cuestión;
- que la propiedad existe y es identificable; y
- que la conducta del demandado infringe sus derechos de propiedad, ya sea porque equivale a un ejercicio excesivo de un derecho real limitado reconocido, o porque el demandado está asumiendo erróneamente que existe un derecho real sobre la propiedad.
Remedios delictivos
Los recursos delictivos ofrecen al propietario una indemnización o daños por injerencia en el ejercicio de sus derechos de propiedad. La mayoría de las veces, el delito es una enajenación ilícita que resulta en una pérdida financiera. Los recursos delictivos son apropiados cuando la restauración física de la propiedad es imposible: es decir, cuando la propiedad se ha perdido, destruido o dañado, en cuyo caso el propietario tiene derecho a ser compensado por su pérdida patrimonial. Tres recursos delictivos son relevantes para el derecho de propiedad: la condictio furtiva , la actio ad exhibendum y la actio legis Aquiliae . Todos son remedios personales en lugar de reales .
Condictio furtiva
La condictio furtiva se utiliza en los casos de sustracción de bienes, con el fin de recuperar la pérdida patrimonial. La acción está disponible solo contra el ladrón, pero puede ser iniciada por todas las personas con un interés legítimo en la propiedad. [111] Sin embargo, es fundamental que el reclamante sea el propietario o tenga el interés legítimo en todo momento relevante: es decir, el interés debe existir en el momento del robo y debe perdurar en el momento en que se inicia la acción. [112]
Actio ad exhibendum
La actio ad exhibendum es una acción personal general con función delictiva. Lo instituye el dueño de la propiedad contra la persona que de manera ilícita y deliberada dispuso de ella. La reclamación es por el valor de la propiedad que no se puede recuperar, [113] y la base de la responsabilidad es la mala fe ( mala fide ). Hay varios requisitos:
- propiedad; [114]
- mala fe; [115] y
- pérdida patrimonial.
Actio legis Aquiliae
Mientras que la condictio furtiva y la actio ad exhibendum tienen cada una su aplicación particular (robo y disposición de mala fe respectivamente), la actio legis Aquiliae es una acción delictiva general para reclamar una indemnización en todos los casos en que la propiedad ha sido destruida o dañada por el demandado. de manera ilícita y culpable. Los requisitos habituales para la responsabilidad delictiva se refieren a: Debe haber (i) una acción u omisión (ii) realizada con una disposición culpable (dolo o negligencia) que (iii) resulte en daños o lesiones al propietario.
Enriquecimiento injustificado
Se aplican recursos por enriquecimiento injustificado cuando una persona distinta del propietario recibe un beneficio a expensas del propietario. El propietario podrá entablar acción ( condictio sine causa ) contra quien se haya beneficiado, sin causa, de la posesión de su propiedad, cuando ese beneficio debiera corresponderle. El beneficio podría derivar del consumo o enajenación de la propiedad, y la reclamación sólo podrá realizarse en situaciones en las que no se haya prestado ninguna contraprestación ( ex causa lucrativa ); es decir, donde el dinero no cambió de manos. En determinadas circunstancias, la condictio sine causa puede ser el único recurso disponible para el propietario, especialmente con respecto a los poseedores de buena fe que consumieron o enajenaron la propiedad. [116]
Para tener éxito en su reclamo de enriquecimiento, el propietario debe mostrar
- que ha sido empobrecido, en el sentido de que lo que debería haberle acumulado no lo ha hecho;
- que el acusado se ha enriquecido a sus expensas;
- que este cambio financiero no tuvo base legal ( sine causa ); y
- que el acusado actuó de buena fe .
Seguridad real
Siempre que alguien pide prestado dinero a otro, se crea una relación entre el prestamista (el acreedor) y el prestatario (el deudor). El prestamista asume el riesgo de que el prestatario no reembolse el dinero que debe. Para reducir este riesgo, la ley ha ideado un proceso que ofrece cierta protección al prestamista, para que pueda recuperar el dinero que se le debe en caso de que el prestatario no cumpla con sus obligaciones. El proceso distingue entre los casos en los que el prestatario no está dispuesto y los casos en los que no puede pagar. El prestamista, en tales casos, puede solicitar una orden de reembolso y una declaración de insolvencia, respectivamente. Sin embargo, estas acciones no resuelven el riesgo. En consecuencia, existe la protección adicional de la seguridad , que puede ser real o personal.
A diferencia de la garantía real, la garantía real personal otorga al acreedor un derecho personal a liquidar la deuda principal si el deudor no lo hace, mientras que una garantía real otorga al acreedor un derecho real limitado sobre la propiedad que pertenece al deudor. [117] En términos del derecho real limitado, el deudor (o tercero) acuerda que el acreedor puede utilizar la propiedad para liquidar la deuda principal si el deudor no lo hace. Las garantías reales personales están reguladas por la ley de obligaciones ( contrato y delito ), mientras que las garantías reales se rigen por la ley de propiedad.
La seguridad real es importante para el comercio, ya que proporciona un mecanismo que permite a los propietarios maximizar su potencial para generar riqueza ofreciendo su propiedad existente como garantía de crédito. La seguridad real otorga al acreedor derechos reales limitados sobre la propiedad en garantía del deudor. Ha habido una importante actividad judicial en Sudáfrica relacionada con las garantías reales y la protección constitucional de la propiedad, así como con las garantías reales y la garantía contra el desalojo.
Categorías
Hay tres categorías distintas de seguridad real:
- expresar garantías reales , que se crean mediante convenio e incluyen hipotecas , prendas y fianzas notariales ;
- los derechos de seguridad reales tácitas , que son creados por efecto de la ley e incluyen la hipoteca tácita del arrendador , compra a plazos hipoteca tácita , gravamen y los derechos legales de seguridad social; y
- garantías reales judiciales , que se crean por orden judicial e incluyen hipoteca judicial y prenda judicial.
Funciones
La propiedad que garantiza la deuda principal se denomina objeto de garantía . Las partes en garantía son el deudor [118], conocido como acreedor garantizado, y el acreedor, conocido como tenedor de la garantía. Las garantías reales otorgan al tenedor de la garantía el poder de evitar que el acreedor garantizado disponga de ellas, así como un derecho de preferencia ( ius praeferendi ). Cuando el acreedor garantizado no esté dispuesto a reembolsar la deuda principal o sea insolvente, el tenedor de la garantía podrá, una vez embargado el objeto de la garantía y vendido en ejecución, reclamar el producto de esa venta ante cualquier otro acreedor. Los derechos reales de garantía son derechos reales limitados (o iura in re aliena , o derechos sobre la propiedad de otra persona). Confieren derechos limitados y específicos a sus titulares y son oponibles a terceros.
Creación
Se celebran varias transacciones legales para crear una garantía real real. Estos pueden clasificarse de la siguiente manera:
- las condiciones previas ;
- el contrato de crédito ;
- el acuerdo de garantía ; y
- la perfección .
Condiciones previas
Deben cumplirse una serie de condiciones previas antes de que pueda constituir una garantía real real:
- La propiedad debe estar res in commercio ;
- las partes deben tener capacidad para realizar transacciones legales;
- el dueño de la propiedad debe dar su consentimiento para la constitución de la garantía real real; y
- las partes deben tener la intención de crear una garantía real real.
Acuerdo de crédito
El contrato de crédito, que describe el contrato entre el acreedor y el deudor, crea derechos personales únicamente. Establece la deuda principal y se rige por la ley de contratos y la Ley de Crédito Nacional . [119]
Acuerdo de seguridad
En el contrato de garantía, que también crea solo derechos personales, el deudor se compromete a dar garantía por la deuda principal establecida en el contrato de crédito. El contrato de garantía determina la naturaleza de la garantía: si, por ejemplo, se trata de una hipoteca o una prenda . También se rige por la ley de contratos.
Perfección
El acuerdo de garantía no es suficiente para la constitución de una garantía real real. Para que exista el derecho, las partes deben cumplir con el principio de publicidad que sostiene que los derechos reales limitados se perfeccionan con la debida publicidad. Así, el derecho debe ser publicitado, aunque la forma diferirá en función de si el objeto de garantía es móvil (en cuyo caso debe entregarse al tenedor de la garantía) o inmueble (en cuyo caso debe inscribirse en el Registro de Escrituras). Una vez realizada la publicidad, se conferirá una garantía real al titular de la garantía.
Naturaleza
Las garantías reales tienen ciertas características comunes con otros derechos reales limitados: por ejemplo, la atribución de derechos y la exigibilidad. Se distinguen de otros derechos reales limitados en que son de naturaleza accesoria o contingente: dependen para su creación y existencia continua de una deuda subyacente válida. En Kilburn v Estate Kilburn , [120] el tribunal determinó que, como la deuda principal no era válida, el derecho real limitado (en ese caso, una fianza notarial ) también era inválido.
Asimismo, una garantía real real se extinguirá automáticamente cuando se extinga la deuda principal. La deuda principal generalmente surge de un contrato, pero también puede surgir de un delito o enriquecimiento injustificado, una obligación natural (válida pero no legalmente exigible) y una obligación condicional.
La deuda principal puede estar destinada a garantizar una obligación existente o futura, en cuyo caso se suspenderá hasta que surja dicha obligación. Aunque normalmente adoptará la forma de dinero, no es necesario que lo haga; por ejemplo, uno puede obtener la obligación de realizar un acto. Sin embargo, se acostumbra expresar la deuda como una que suena en dinero por una cantidad líquida, lo que obtiene las ventajas de los procedimientos de sentencia provisional para facilitar la satisfacción del crédito del acreedor si el deudor incumple o se declara insolvente.
A menos que las partes acuerden lo contrario, una garantía real real es indivisible, asegura la totalidad de la deuda y vincula al acreedor garantizado (o deudor) hasta que se pague. Además, a menos que se acuerde lo contrario, una garantía real real garantiza no solo la deuda principal, sino también todos sus "incidentes". Estos pueden incluir:
- los costos incurridos por el tenedor del valor (o acreedor) para preservar el valor;
- interés cobrado por el tenedor del valor; y
- los costos incurridos por el tenedor de la garantía para hacer valer sus derechos.
Las garantías reales no dan derecho al tenedor de la garantía a utilizar y disfrutar del objeto de la garantía, a menos que las partes acuerden lo contrario.
Objeto de seguridad
De acuerdo con el principio de especificidad, el objeto de seguridad debe estar claramente determinado y descrito en el acuerdo de garantía. No puede ser propiedad del tenedor del valor porque, por definición, no se puede tener un derecho real limitado sobre la propia propiedad. Puede ser movible o inamovible; puede ser una sola cosa ( res singula ) o un agregado de cosas ( universitas rerum ); incluso puede ser incorpóreo, como en una servidumbre . El acreedor garantizado debe ser el propietario del objeto de garantía, o al menos un representante debidamente autorizado del propietario.
Expresa seguridad real
Las garantías reales expresas se establecen mediante acuerdo expreso e incluyen prendas, hipotecas y fianzas notariales. Las dos formas más importantes de garantía real expresa son las hipotecas especiales sobre bienes inmuebles y las prendas sobre bienes muebles.
Hipotecas especiales
La hipoteca se refiere a la garantía real que hipoteca bienes inmuebles para garantizar el pago de una deuda. Una hipoteca se perfecciona mediante la inscripción en el Registro de escrituras, de conformidad con un acuerdo entre las partes: el deudor hipotecario (deudor) y el acreedor hipotecario. Se adquiere una hipoteca especial sobre determinados inmuebles, pero se pueden hipotecar tanto los inmuebles incorpóreos como los corporales. Sin embargo, la propiedad debe existir. Se prohíben las hipotecas generales.
Para ser válida, una hipoteca debe acreditarse por escrito en forma de fianza hipotecaria. La fianza debe ser ejecutada por el deudor hipotecario, certificada por el Registrador de Escrituras e inscrita en el registro. La creación de una hipoteca requiere dos actos constitutivos:
- formación de un contrato hipotecario válido y vinculante, que crea derechos personales; y entonces
- perfección mediante la inscripción del bono hipotecario en el Registro de Escrituras, creando derechos reales.
Un bono hipotecario, según Thienhaus v Metje & Ziegler , [121] es un instrumento de hipoteca, un registro del contrato de hipoteca, un registro de la deuda principal y un instrumento de deuda. [122] Establece el derecho de hipoteca del acreedor hipotecario ( ius hypothecarium ). El registro no depende de la validez de la causa subyacente , ya que Sudáfrica aplica el sistema abstracto de transferencia de derechos reales. [123]
El contrato de hipoteca, que se rige por la ley de contratos, es un compromiso para garantizar la deuda principal subyacente mediante la transferencia de un bono hipotecario sobre bienes inmuebles a favor del acreedor hipotecario. Está sujeto a la Ley Nacional de Crédito: es decir,
- a información sobre los proveedores de crédito;
- a los montos involucrados;
- a si el acuerdo es legal o no (que no es el caso de proveedores de crédito no registrados); y
- al costo del crédito o intereses o tarifas.
La escritura no es un requisito para un contrato hipotecario.
Es importante señalar que el registro sirve para dar a conocer el derecho de hipoteca, no la deuda que asegura. Si bien los detalles de la deuda (monto, naturaleza y origen) no son un requisito imprescindible para una hipoteca válida, el derecho hipotecario es un derecho accesorio que depende de la existencia de la deuda. Es costumbre en la redacción de bonos hipotecarios incorporar una admisión de responsabilidad por parte del deudor hipotecario para facilitar una solución rápida y sencilla. [124]
Forma y contenido
Con solo unas pocas excepciones, la ley no prescribe ningún formulario específico para la fianza hipotecaria. Sin embargo, a lo largo de los años se han desarrollado ciertas formas estándar.
El bono hipotecario proporciona la identificación de las partes y la propiedad, y un reconocimiento incondicional de la deuda. En cuanto a los aspectos contractuales de la deuda u obligación principal, los bonos hipotecarios suelen incluir cláusulas sobre el esquema de amortización, los cargos y la posibilidad de ejecución hipotecaria, así como el uso y goce del inmueble hipotecado, y su mantenimiento y trámites.
Las cláusulas que no deben incluirse son la cláusula de caducidad ( pactum commissorium ) y la cláusula de ejecución sumaria ( parate ejecutie ). El primero establece que, en caso de incumplimiento del deudor hipotecario, el acreedor hipotecario podrá quedarse con la propiedad para sí. Este último prevé que, en caso de incumplimiento del deudor hipotecario, el acreedor hipotecario podrá tomar posesión del inmueble hipotecado y concertar una venta privada. Sin embargo, después del incumplimiento del hipotecario, las partes pueden acordar que el acreedor hipotecario pueda hacerse cargo de la propiedad hipotecada o venderla extrajudicialmente a una valoración justa. [125]
Operación
Para entender cómo funciona un bono hipotecario es necesario tener en cuenta al menos los siguientes tres aspectos:
- El acreedor hipotecario tiene un derecho de preferencia ( ius praeferendi ), un "derecho de prioridad", cuando se ha recaudado la venta de la propiedad (incluso cuando ha sido recaudada por otros acreedores). Asimismo, cuando el deudor sea declarado insolvente, se considerará al acreedor hipotecario como acreedor preferente. Sin embargo, si el producto de la venta es insuficiente para satisfacer la deuda, el acreedor hipotecario clasificará pari passu con los acreedores concurrentes del déficit.
- El acreedor hipotecario tiene el derecho de persecución ( ius persequendi ) para seguir la propiedad en manos de quienquiera que pase. La hipoteca corre con la propiedad y no puede ser anulada por enajenación, arrendamientos o servidumbres.
- El acreedor hipotecario tiene derecho a ejecutar la hipoteca . En primer lugar, el acreedor hipotecario obtiene la sentencia [126] que declara específicamente ejecutable el inmueble. [127] Luego, el acreedor hipotecario, como acreedor judicial, emite un auto de ejecución contra la propiedad hipotecada, instruyendo al alguacil que proceda inmediatamente a la ejecución. Hay varias implicaciones constitucionales, [128] [129] [130] especialmente en términos del derecho de acceso a una vivienda adecuada. [131]
- Los derechos y deberes del deudor hipotecario son otro aspecto importante:
- Los derechos de uso y goce del deudor hipotecario están restringidos en cuanto a la fianza hipotecaria. Se le puede impedir, por ejemplo, arrendar la propiedad, hipotecarla más, etc.
- El deudor hipotecario debe obtener el consentimiento por escrito del acreedor hipotecario si desea gravar la propiedad con una servidumbre o desea disponer de la propiedad. Si no se obtiene el consentimiento, el acreedor hipotecario tiene derecho a un seguimiento de la propiedad. [132]
- El deudor hipotecario retiene la posesión y debe mantener razonablemente la propiedad hipotecada.
Terminación
Se produce la extinción de la fianza hipotecaria:
- cuando la deuda principal se extingue —recuérdese el carácter accesorio de la hipoteca especial— o se extingue por compromiso , novación , prescripción , liberación o compensación ;
- cuando el inmueble hipotecado esté totalmente destruido, en cuyo caso, si no es culpa suya, el deudor hipotecario no tiene obligación de reponer, restaurar o sustituir el inmueble;
- cuando el acreedor hipotecario adquiera la propiedad del inmueble hipotecado ( fusión o confusio );
- cuando la hipoteca se encuentre sujeta a condición resolutiva, y esta condición se haya cumplido;
- por acuerdo; y
- cuando la propiedad hipotecada se vende en ejecución, o por el fideicomisario del patrimonio insolvente del deudor, y el producto se aplica a la deuda.
Promesas
Una prenda es un derecho real limitado que una persona adquiere sobre los bienes muebles de otra para garantizar el pago de una deuda. Se crea mediante la entrega de los bienes muebles, de conformidad con un acuerdo entre las partes, a quienes se conoce como pignorante [133] y pignorante. [134]
Una prenda no da al pignorante (o deudor) la opción de retener la propiedad mientras la carga con la garantía real real, pero puede crearse con respecto tanto a la propiedad corporal como a la incorpórea. [135] Una prenda con respecto a la propiedad incorpórea se denomina comúnmente cesión de garantía ( cessio in securitatem debiti ), lo que significa que una reclamación contra un tercero se cede al acreedor pignorado; en este caso, los derechos personales recaen en el acreedor prendario. El control que recae en el acreedor pignorado se conoce como cuasi control. El reclamo principal, sin embargo, permanece en manos del contribuyente. Puede ser necesario un acto de publicidad: por ejemplo, el envío de un aviso de cesión a los deudores del pignorante.
La creación de un compromiso suele tener lugar en dos etapas:
- Las partes celebran un acuerdo de compromiso válido y vinculante. El pignorante acepta garantizar una deuda principal subyacente válida pignorando sus bienes muebles al acreedor pignorado. Debe cumplir con todos los requisitos de un contrato válido. Esto da lugar a derechos personales.
- El objeto pignorado es entregado por el acreedor al acreedor.
Para que una prenda se convierta en una garantía real real, es fundamental que se entregue. La entrega puede ser real o constructiva, [136] pero el acreedor debe retener la posesión del objeto pignorado. La transferencia de posesión tiene por objeto dar a conocer el hecho de que se ha constituido una garantía real real, en forma de prenda, sobre el objeto pignorado. La transferencia sirve para proteger el derecho real de garantía del acreedor prendario al evitar que el acreedor enajene el objeto pignorado o se lo prometa a otra persona. Por eso no se permite el constitutum posesorium .
Una de las desventajas de la transferencia de posesión es que (a diferencia del bono hipotecario, donde generalmente se retiene la posesión) no promueve el comercio, ya que la mayoría de las empresas no pueden darse el lujo de renunciar a la posesión de sus bienes muebles.
Para evitar el requisito de la transferencia, las partes a veces celebran una transacción simulada, que parece ser de un tipo mientras que en realidad es otro: una venta, por ejemplo, que en realidad es una prenda. El tratamiento que dan los tribunales a las transacciones simuladas se ilustra mejor en el caso clásico de Vasco Dry Cleaners v Twycross . [137]
Operación
El más importante de los derechos conferidos por la prenda al acreedor es su derecho de preferencia sobre el producto de la venta en ejecución. Si bien el acreedor titular tiene derecho a la posesión, no tiene derecho a usarlo, disfrutarlo ni tomar ninguno de sus frutos. También está obligado a cuidar razonablemente la propiedad pignorada, y tiene una obligación adicional, en la terminación de la prenda, para devolver la propiedad pignorada (más sus frutos) al pignorante.
El acreedor hipotecario tiene derecho a proteger su posesión mediante un interdicto. Si ha incurrido en los gastos necesarios para mantener la propiedad pignorada, puede reclamar los costos de mantenimiento y retener la propiedad hasta que se paguen.
Si el acreedor prendario renuncia a la posesión voluntariamente, la prenda se rescinde, pero un tercero puede ejercer la posesión en su nombre.
Bonos notariales
Una fianza notarial es una garantía real limitada que hipoteca bienes muebles en un intento de asegurar la clasificación del tenedor de bonos para la satisfacción de una deuda. [138] Para ser válida, la fianza notarial debe ser ejecutada notarialmente y para ser exigible frente a terceros, debe inscribirse en el Registro de Escrituras en el lugar de residencia o domicilio social del deudor de la fianza dentro de los tres meses siguientes a la ejecución. [139] Una fianza notarial sólo se puede asumir sobre bienes muebles y simplemente otorga al tenedor de la fianza un derecho de preferencia (clasificación previa) sobre los acreedores no garantizados y los tenedores de hipotecas en caso de insolvencia del deudor.
Generalmente, el tenedor de bonos no posee la propiedad en garantía y, por lo tanto, los bonos notariales generalmente contienen “cláusulas de perfección” que permiten al tenedor de bonos embargar y disponer de la propiedad en garantía cuando el deudor incumple. Un tenedor de bonos notarial no adquiere una garantía real hasta que la fianza se perfecciona al tomar posesión de la propiedad consolidada, [140] que puede ser interpretada por un embargo por un alguacil o mensajero en nombre del tenedor de bonos. [141] En otras palabras, se deben cumplir los requisitos para una prenda válida . Un tenedor de bonos no puede ejercer este derecho sin una orden judicial o el consentimiento del deudor; además, la cláusula de perfección debe estar incluida en la fianza. Los bonos notariales adoptan dos formas: generales y especiales.
Bonos generales
Una fianza notarial general, regida por el derecho consuetudinario, se aplica generalmente a todos los bienes muebles, tanto corporales como incorpóreos (incluidas las licencias de licor, las deudas contables y el fondo de comercio ), en posesión del deudor de la fianza, que pueden incluir bienes muebles adquiridos después de ejecutar la fianza. [142] A pesar de estar inscrito en el Registro de escrituras, el derecho real de garantía simplemente "se adhiere" a la propiedad adherida y es incipiente, por lo que la propiedad puede ser enajenada sin el consentimiento del tenedor de la fianza, y la fianza no vincula a ningún tercero. quien adquiere una propiedad. Es decir, el derecho de preferencia del tenedor de bonos se vence luego de una venta en ejecución; sin embargo, cuando el patrimonio del deudor del bono es secuestrado por insolvencia, la preferencia del bonista sigue siendo perfectible.
Bonos especiales
Se adquiere una fianza notarial especial sobre un mueble corpóreo específico del deudor de la fianza. Mientras que el derecho consuetudinario rige el vínculo general, el vínculo especial es una creación de estatuto, sujeto a la Ley de Garantía por Medios de Bienes Muebles de 1993. [143] Antes de 1993, los principios legales que regían los bonos especiales eran diferentes en Natal de los de la resto del país; se establecieron en la Ley de Fianzas Notariales (Natal) de 1932, [144] que dictaba que una fianza notarial debidamente registrada sobre bienes muebles se consideraría entregada al tenedor de bonos en prenda. En el resto del país, eran aplicables los principios establecidos en Cooper c. Die Meester [145] , de modo que el tenedor de bonos notariales especiales se clasificaba en igualdad de condiciones con todos los demás acreedores en casos de insolvencia.
A partir de 1993, los bienes muebles, si están registrados, se consideran pignorados y entregados; es decir, la Ley de 1993 extendió los principios natalianos al resto del país, por lo que ahora se aplica el common law de prenda a los bonos especiales. También hizo innecesarias las cláusulas de perfección para los bonos especiales.
La importancia de especificar y describir el mueble en la fianza notarial quedó ilustrada en Ikea Trading und Design contra BOE Bank . [146] La prueba es si un tercero puede identificar la propiedad a partir de los términos de la propia fianza, sin recurrir a pruebas extrínsecas. El motivo de este requisito es que una de las funciones de la fianza es dar a conocer que se ha constituido una garantía real real.
Seguridad real tácita
Las garantías reales tácitas incluyen la hipoteca tácita del arrendador, la hipoteca tácita de compra a plazos, los gravámenes y las garantías reales legales. Se crean por aplicación de la ley.
Hipotecas tácitas
La única hipótesis tácita de derecho consuetudinario reconocida en Sudáfrica es la del arrendador de bienes inmuebles. Las otras hipótesis son legales, siendo la más importante la hipótesis tácita del vendedor en virtud de un contrato de compraventa a plazos.
Hipoteca del arrendador
La hipoteca tácita del arrendador, también conocida como la hipoteca del arrendador, surge de la relación entre un arrendador y un arrendatario. Su propósito es asegurar la obligación del arrendatario de pagar el alquiler estipulado en el contrato de arrendamiento, y se activa (por aplicación de la ley) tan pronto como el alquiler se atrasa. La hipoteca es cómplice de la obligación de la deuda; en consecuencia, desaparece (por aplicación de la ley) tan pronto como se paga el alquiler.
Los bienes sujetos a la hipoteca tácita ( invecta et illata ) incluyen bienes (bienes muebles corporales) traídos al local por el arrendatario, así como los frutos de los bienes que el arrendatario haya cobrado pero que aún no se hayan retirado del inmueble. Sin embargo, la mercancía debe estar presente en el local en el momento de la ejecución de la hipoteca. No se requiere el conocimiento por parte del arrendador de la existencia de los bienes antes de que se pueda ejecutar la hipoteca.
Para constituir una garantía real real, el arrendador debe perfeccionar la hipótesis tácita obteniendo una orden judicial que prohíba la enajenación o remoción de las invecta et illata , o bien las adhiera. Una vez perfeccionada la hipoteca del arrendador, el arrendador adquiere una garantía real real: un derecho de preferencia tras una venta en ejecución del bien mueble. El arrendador también podrá impedir que el arrendatario retire la invecta et illata del local.
Si las invecta et illata son insuficientes para cubrir los atrasos del alquiler, la hipoteca puede extenderse a las invecta et illata que pertenecen a un subarrendatario. Si ambos resultan insuficientes, la hipoteca podrá extenderse a bienes pertenecientes a un tercero, siempre que:
- que la propiedad fue llevada al local arrendado por el arrendatario con el conocimiento expreso o implícito del tercero;
- estaba destinado a uso permanente por parte del arrendatario; y
- el arrendador desconoce que la propiedad pertenece a un tercero.
La hipoteca tácita del arrendador quedará anulada si el tercero informa al arrendador de su titularidad sobre el inmueble en cuestión antes del perfeccionamiento de la hipoteca. [147]
En Bloemfontein Municipality v Jacksons , [148] la División de Apelaciones sostuvo que, cuando un tercero no ha tomado medidas razonables para proteger su propiedad de la hipoteca del arrendador, los tribunales deducirán que la propiedad fue llevada al local arrendado con el conocimiento implícito y consentimiento de esa parte.
Es importante tener en cuenta que la Ley de garantía por medio de bienes muebles excluye la hipoteca del arrendador con respecto a la propiedad comprada en términos de un contrato de alquiler con opción a compra. [149] Del mismo modo, los bienes muebles sujetos a fianza notarial especial y en posesión de un tercero, es decir, cualquiera que no sea el tenedor de la fianza, quedan excluidos de la hipoteca del arrendador a menos que la hipoteca haya sido perfeccionada antes del registro de la vínculo.
Alquiler hipoteca de compra
Un contrato de compraventa , también conocido como venta a plazos, permite que el precio de compra se pague a plazos después de la entrega de la propiedad alquilada. La propiedad permanece en el vendedor hasta que el arrendatario haya pagado la última cuota de alquiler. La hipoteca tácita del vendedor se desencadena por el secuestro del arrendatario. El vendedor tiene derecho a reclamar las cuotas pendientes adeudadas en términos del contrato de compra a plazos. La hipoteca del vendedor en virtud de un contrato de compra a plazos asegura el derecho del vendedor a las cuotas pendientes, de modo que el vendedor tiene un derecho preferencial.
Derecho de retención
Un gravamen , también conocido como derecho de retención, puede ser una garantía real que surja por aplicación de la ley, o puede ser un derecho personal. Su propósito es asegurar el reembolso del dinero o la mano de obra que el acreedor prendario ha gastado en los bienes muebles o inmuebles del acreedor prendario. Opera como una defensa a la rei vindicatio del gravamen y le da derecho al gravamen a retener la posesión de la propiedad hasta que sea compensado por los gastos incurridos. No incluye el derecho a que la propiedad se venda en ejecución. En Singh v Santam , [150] el tribunal sostuvo que el acreedor prendario debe haber estado en posesión física de la propiedad en el momento en que incurrió en el gasto. (Un gravamen difiere de una hipoteca tácita más obviamente a este respecto.) Tan pronto como se haya pagado la reclamación del acreedor prendario, el gravamen termina automáticamente; es cómplice de la deuda principal.
Hay dos tipos de gravámenes:
- Los embargos por enriquecimiento , basados en el principio de enriquecimiento injustificado, surgen en aquellos casos en que el acreedor ha incurrido en gastos sobre la propiedad del acreedor sin el consentimiento de dicho acreedor, o sin la obligación legal de hacerlo.
- Los gravámenes de deudor y acreedor surgen cuando un tenedor de gravamen gasta mano de obra en la propiedad de un gravamen en términos de un contrato válido y sirve para asegurar el pago.
Un gravamen puede rescindirse de la misma manera que otras garantías reales reales:
- mediante la condonación de la deuda principal;
- por destrucción de la propiedad;
- por fusión ( confusio ); y
- por renuncia.
Seguridad real judicial
Cuando un acreedor ha dictado sentencia contra un deudor que no ha cumplido, el acreedor puede ejecutar la sentencia solicitando una orden de ejecución. El auto sirve como una orden judicial que autoriza al alguacil a embargar los bienes muebles o inmuebles del deudor, lo que crea una garantía real a favor del acreedor. Esta garantía real, establecida por orden judicial, suele denominarse
- como prenda judicial , cuando el bien embargado sea mueble; y
- como hipoteca judicial , donde el inmueble embargado sea inmueble.
Estas garantías reales otorgan al acreedor un derecho preferencial sobre el producto de la venta de la propiedad embargada.
Servidumbres y condiciones restrictivas
Tanto las servidumbres como las condiciones restrictivas son derechos reales limitados sobre la propiedad, o iura in re aliena . Ambos, entonces, son limitaciones al derecho de propiedad y constituyen una carga para la propiedad en cuestión; deben estar registrados contra los títulos de propiedad de una propiedad.
Servidumbres
Las servidumbres son derechos reales que se "extraen del pleno dominio del propietario" [151] y confieren un beneficio a otro, ya sea otorgándole el poder de uso y goce, o bien exigiendo al propietario que se abstenga de ejercer su derecho. Por el contrario, la noción de servidumbre implica que la propiedad sirve a otra propiedad oa otra persona, y que el dominio del dueño de la propiedad sirviente o gravada debe ser disminuido por la servidumbre. Uno no puede, por definición, tener una servidumbre sobre la propia propiedad ( nemini res sua servit ), porque una servidumbre solo puede ser un derecho real limitado en la propiedad de otro.
Existe una presunción refutable de propiedad libre de cargas. La carga de la prueba, que debería estar en una balanza de probabilidades, recae en la persona que alega la existencia de una servidumbre.
Naturaleza
El titular de la servidumbre tiene prioridad, en principio, en el ejercicio del derecho particular amparado por la servidumbre. El dueño sirviente puede ejercer todos los derechos usuales de propiedad, pero no puede menoscabar los derechos del poseedor de la servidumbre, y por lo tanto no puede ejercer aquellos derechos que sean incompatibles con la servidumbre, ni otorgar nuevas servidumbres que atenten contra la servidumbre existente ( servitus servitutis esse non potest ).
El tenedor de la servidumbre tiene derecho a realizar todos los actos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre, pero debe hacerlo de tal manera que se ocasionen las menores molestias posibles al dueño sirviente, y que la carga sobre la propiedad sirviente no se incremente más allá de la términos expresos o implícitos de la servidumbre.
La legislación sudafricana no tiene una lista cerrada de derechos reales sobre la tierra, pero los nuevos tipos de derechos reales sobre la tierra se permiten solo con gran precaución, de acuerdo con la opinión de que la tierra no debe ser gravada innecesariamente. Se sostuvo en Linvestment v Hammersley [152] que se puede requerir que el tribunal reinterprete las servidumbres que han existido durante una generación en un escenario diferente para hacerlas continuamente útiles para la sociedad moderna.
Las servidumbres se clasifican según beneficien o no a los sucesivos propietarios. Se reconocen dos tipos: servidumbres praediales y servidumbres personales. Si una servidumbre debe clasificarse como servidumbre personal o praedial depende de si beneficia a un terreno en particular oa una persona en particular: si el beneficio favorece a la tierra, entonces, independientemente de la identidad del propietario en un momento dado, los propietarios sucesivos se beneficiará del interés en la tierra sirviente; si el beneficio favorece a una persona en particular, entonces, en el mejor de los casos, el beneficio existirá durante toda la vida de esa persona. Tanto las servidumbres praediales como las personales son derechos reales limitados, ya que suponen una carga para la propiedad, y ambas pueden ser positivas o negativas. Las servidumbres positivas confieren al poseedor de la servidumbre el derecho a "entrar en la tierra del propietario sirviente para hacer algo positivo", para realizar un acto positivo; [153] Las servidumbres negativas restringen los derechos del propietario del predio sirviente.
Servidumbres praediales
Las servidumbres praediales son derechos reales limitados que existen solo con respecto a la tierra. Se confieren a los propietarios sucesivos de una parcela de tierra, denominada tenencia dominante, que obtiene un beneficio de otra parcela de tierra, la tenencia sirviente, que pertenece a alguien que no es el propietario de la tenencia dominante. En otras palabras, las servidumbres praediales siempre involucran al menos dos terrenos, uno de los cuales sirve al otro. Benefician a los propietarios sucesivos y están inseparablemente vinculados a la tierra que benefician.
Se requiere de una servidumbre praedial que beneficie al propietario de la propiedad dominante en su calidad de propietario de la tierra (y no meramente a título personal). Esto se conoce como el requisito de utilidad (o utilitas ). La pregunta es si el valor derivado del predio dominante se ve reforzado por la servidumbre. Para determinar las utilitas , se consideran los siguientes factores:
- De acuerdo con la regla de vecindad ( vicinitas ), las viviendas deben estar lo suficientemente cerca entre sí para que la vivienda sirviente pueda razonablemente mejorar el uso y disfrute de la vivienda dominante.
- La servidumbre praedial debe beneficiar a la finca dominante en sí misma, no solo al placer o capricho de quienquiera que sea el terrateniente en un momento determinado.
- Las servidumbres se caracterizan por la pasividad. Tradicionalmente, una servidumbre no impone al propietario un deber positivo, o mejor dicho un deber de hacer algo en la tierra ( servitus in faciendo consistere nequit ). Schwedhelm v Hauman [154] mantuvo la regla sobre la pasividad, a la que solo hay dos excepciones:
- la servidumbre para obligar al dueño de la propiedad sirviente a construir un edificio de cierta altura ( servitus altius tollendi ); y
- la servidumbre que impone al propietario de la tierra servidumbre el deber de mantener el muro contiguo en buen estado ( servitus oneris ferendi ).
- Las servidumbres praediales son indivisibles; se imponen sobre el conjunto del predio sirviente.
Los derechos y deberes de los dueños dominantes y sirvientes dependen principalmente de los términos del acuerdo que constituye la servidumbre. Ese acuerdo se interpreta estrictamente y de una manera que sea menos gravosa para el propietario sirviente. El dueño dominante debe ejercer sus derechos civiliter modo , con el debido respeto, es decir, a los derechos del dueño sirviente.
Cualquiera de las partes puede acudir a los tribunales para obtener una declaración de derechos. Se pueden hacer cumplir deberes específicos por vía de interdicto, y un tribunal puede otorgar daños y perjuicios cuando cualquiera de las partes haya excedido los términos de la servidumbre y haya sufrido una pérdida patrimonial.
Existen varios tipos convencionales de servidumbre:
- Servidumbres praediales urbanas , donde la tierra se utiliza con fines de habitación, comercio o industria. Los ejemplos incluyen derechos de apoyo y derechos a invadir tierras vecinas, así como servidumbres negativas para preservar una vista o una fuente de luz. En un contexto moderno, la categoría más importante de servidumbre praedial urbana son las condiciones restrictivas .
- En lo que respecta a las servidumbres praediales rurales , se suelen identificar tres categorías principales:
- derechos de paso;
- servidumbres de agua; y
- servidumbres de pastoreo.
- Las formas de necesidad ( via necessitatis ) pueden incluir el derecho a utilizar un sendero, el derecho a conducir ganado o vehículos por tierra, etc.
Servidumbres personales
Las servidumbres personales son derechos reales limitados sobre los bienes muebles o inmuebles (no solo la tierra) de otro. Se otorgan solo a una persona en particular (en lugar de poseedores sucesivos). [155] Una servidumbre personal no puede ser transferida por su poseedor (de la misma manera que se dice que las servidumbres praediales "corren con la tierra"); se extingue cuando expira el plazo para el que se ha concedido, o cuando fallece el titular: No puede existir más allá de su vida y no puede ser transferido a un tercero. Cuando el titular es una persona jurídica, tiene una duración de 100 años. A diferencia de su contraparte praedial, la servidumbre personal es divisible.
No hay un numerus clausus de servidumbres personales. Las formas más comunes y convencionales heredadas del derecho romano-holandés son el usufructo ( usufructus ), el usus y el habitatio .
- Habitatio confiere el derecho a ocupar una casa.
- Usus confiere el derecho a usar y disfrutar de la propiedad de otro.
- Un usufructo confiere el derecho a usar y disfrutar de la propiedad ajena, así como de los frutos de la misma.
Otras formas de servidumbre personal tomadas de la ley inglesa incluyen la llamada 'servidumbre irregular' (es decir, la servidumbre inglesa en bruto que tiene un contenido generalmente asociado con servidumbres praediales, pero que se constituye a favor de un individuo), condiciones restrictivas (es decir, Pacto real inglés ), derechos comerciales y el derecho de un desarrollador a extender un esquema de título de sección.
Usufructos
Un usufructo es un derecho real limitado, generalmente empleado cuando un testador desea mantener a los miembros de la familia sobrevivientes después de su muerte, pero quiere que la propiedad vaya a otra persona que no sea el usufructuario. El usufructuario podrá utilizar y gozar de los bienes, que pueden ser muebles o inmuebles, corporales o incorpóreos, y extraer y adquirir la propiedad de los frutos de los bienes, que pueden ser naturales (como cultivos y crías de ganado) o civiles (como ingresos por alquiler e intereses sobre una inversión de capital). El usufructuario debe recolectar los frutos naturales para obtener la propiedad de ellos. [156] Los frutos civiles, en cambio, son adquiridos por el usufructuario tan pronto como se vencen. Un usufructo no puede extenderse más allá de la vida del usufructuario, quien, no siendo dueño de la propiedad, no tiene derecho a enajenarla, consumirla o destruirla. Sin embargo, el interés usufructuario puede enajenarse, pignorarse, hipotecarse o venderse en ejecución.
En Durban v Woodhaven , [157] el tribunal cuestionó la fina distinción trazada entre el usufructo en sí y el derecho de disfrute comprendido por el interés del usufructuario. Esta decisión implica que la naturaleza y el propósito de una servidumbre personal particular deben determinar si los derechos bajo la servidumbre son enajenables. Los derechos del usufructuario incluyen la posesión, administración, uso y goce de la propiedad, así como sus frutos naturales y civiles. La propiedad consumible no puede ser objeto de usufructo, ya que el usufructuario debe poder devolver la propiedad al propietario salva rei substantia (o sustancialmente intacta) al final del período de usufructo. El usufructuario debe usar la propiedad de manera razonable: es decir, para el propósito para el que fue destinado. El propietario de la propiedad conserva todos los derechos de propiedad, sujeto al usufructo, y por lo tanto puede enajenar o hipotecar la propiedad, sujeto al usufructo.
Creación
Las servidumbres personales y praediales se crean mediante acuerdo entre el propietario del predio dominante y el propietario del predio sirviente. Los términos del acuerdo establecerán la naturaleza, el alcance y el alcance de la servidumbre; el precio a pagar por el dueño del predio dominante como contraprestación por el otorgamiento de la servidumbre; y la duración de la servidumbre. Una servidumbre praedial puede otorgarse a perpetuidad, o puede existir por un período de tiempo específico o hasta el cumplimiento de una condición específica.
El acuerdo da lugar a un derecho personal a reclamar el registro de la servidumbre. El registro crea su verdadera naturaleza. Una servidumbre personal también puede crearse por acuerdo, pero es más común que una servidumbre personal, como un usufructo, se cree en términos de un testamento. También se puede crear una servidumbre mediante subvención estatal. Las servidumbres personales y praediales pueden ser creadas por ley. Adquisición de una servidumbre también puede ocurrir, en términos de la Prescripción Ley , [158] por la prescripción adquisitiva. [159] Las servidumbres también pueden resultar de una orden judicial (por ejemplo, via needitatis ).
Extinción
Las servidumbres pueden ser rescindidas por acuerdo. Por lo general, pueden ser abandonados (aunque es necesaria la prueba de la intención de abandonar) y también pueden extinguirse por la efusión del tiempo (aunque diferentes reglas pertenecen a las servidumbres positivas y negativas). Una servidumbre termina si se destruye la propiedad a la que se refiere, pero revivirá si se restaura la propiedad.
Una servidumbre que se constituye por un período limitado, o bajo condiciones específicas, expira al final del período estipulado, o cuando se cumplen las condiciones especificadas y una orden judicial confirma la terminación. Una servidumbre también puede expirar en términos de un estatuto.
Servidumbres praediales
Si, en el caso de servidumbres praediales, se fusionan los conventillos dominantes y sirvientes, se dará por terminada la servidumbre: si la fusión no pretendía ser permanente, la servidumbre revivirá cuando las propiedades se vuelvan a separar; si se pretendía que la fusión fuera permanente, la servidumbre no revivirá cuando las propiedades se vuelvan a separar. Las servidumbres praediales también terminan cuando los requisitos para su constitución ya no pueden cumplirse.
Servidumbres personales
La servidumbre personal caducará cuando fallezca el titular de la servidumbre. Una servidumbre personal también puede expirar al cumplirse una condición resolutiva. La Ley de registros de escrituras prevé el registro de la expiración de una servidumbre personal.
Aplicación
La mayoría de los recursos disponibles para un propietario también están disponibles, mutatis mutandis , para un poseedor de la servidumbre. Por lo tanto, los siguientes recursos están generalmente disponibles para un poseedor de servidumbre:
- una declaración de derechos por un tribunal;
- un interdicto obligatorio;
- un interdicto prohibitivo;
- el mandato van spolie ;
- una acción delictiva por daños y perjuicios.
- delito de 1912
Condiciones restrictivas
Las condiciones restrictivas son un conjunto único de derechos reales limitados que se utilizan en el contexto de la planificación urbana y la gestión del uso del suelo. Esta área de la ley se ha vuelto "tan especializada e importante" que merece una sección propia. [160]
Las condiciones restrictivas están en la naturaleza de las servidumbres praediales urbanas. Consisten en una amplia gama de restricciones sobre el uso de la tierra y generalmente están contenidas en una escritura de transferencia. El propósito de una condición restrictiva es:
- crear un diseño coordinado y armonioso para el desarrollo de un municipio en interés de todos los titulares de erf; y
- para preservar el carácter del barrio. Esto se vuelve importante cuando se busca eliminar una condición restrictiva.
Definición
En un sentido amplio, una condición restrictiva incluye una condición restrictiva registrada de título, que se registra en la escritura de transferencia, pero que también incluye cualquier otra restricción en cualquier otra escritura u otro instrumento en términos del cual se posee un derecho sobre la tierra. Un ejemplo de esto es una disposición en un plan urbanístico. Las condiciones restrictivas van de la mano con los esquemas de planificación urbana, zonificación y ordenamiento territorial.
En un sentido estricto, las condiciones restrictivas son aquellas restricciones registradas sobre el uso de la tierra. Incluyen aquellas condiciones insertadas en una escritura de cesión durante el proceso de desarrollo del municipio. A continuación se muestran algunos ejemplos:
- "El erf no se subdividirá".
- "El erf se utilizará únicamente con fines residenciales".
- 'No habrá construcción adicional.'
- "El erf no se utilizará para el comercio".
Es importante señalar que gran parte de la terminología utilizada en esta área de la ley: "condición restrictiva", "condición del título", "condición del título restrictivo", "condición del título de propiedad restrictivo", "restricción del título de propiedad", "título condición de hecho ": todo se refiere a la misma cosa. Sin embargo, las condiciones restrictivas deben distinguirse de las restricciones de los planes urbanísticos y de ordenación territorial.
Naturaleza y carácter
Como se señaló anteriormente , las condiciones restrictivas se encuentran en la naturaleza de las servidumbres praediales urbanas. [161] Por lo tanto, todas las partes interesadas están mutua y recíprocamente obligadas entre sí a adherirse a las disposiciones de la condición restrictiva. [162] [163] [164]
En Ex parte Optimal Property Solutions , el tribunal sostuvo que los derechos servitutales praedial registrados se incorporan al concepto constitucional de propiedad, [165] de modo que la eliminación o eliminación de una condición restrictiva puede equivaler a una privación de propiedad.
En Van Rensburg v Nelson Mandela Bay Municipality , se encontró que las condiciones restrictivas operan en la esfera privada pero también tienen un carácter público, por lo que tanto los ciudadanos privados como el estado están obligados a honrarlas y defenderlas. La responsabilidad recayó en el municipio de conocer la condición restrictiva y actuar de acuerdo con ella.
Puede surgir un conflicto entre las disposiciones de una condición restrictiva y un plan urbanístico o de ordenamiento territorial. Cuando esto ocurre, suele prevalecer la condición restrictiva.
Las condiciones restrictivas no se pueden eliminar automáticamente. Antes de que un propietario pueda implementar o aprovechar los términos de un plan urbanístico, debe eliminar cualquier impedimento legal existente. En caso de que la Autoridad de Urbanismo pueda entablar un procedimiento contra dicho propietario para obligarlo a cumplir con la normativa urbanística.
Ejecución y defensas
Cuando un propietario utiliza su propiedad de una manera contraria a las disposiciones de una condición restrictiva, la persona o entidad cuyos derechos se infringen de ese modo, tiene a su disposición una serie de recursos:
- solicitar a un tribunal un interdicto ;
- solicitar a un tribunal una declaración de derechos ;
- solicitar a un tribunal un mandamus ;
- iniciar una acción por daños y perjuicios;
- buscar un recurso constitucional (cuando, por ejemplo, se ha vulnerado el derecho a la acción administrativa [166] ); o
- buscar un remedio legal (porque los estatutos pueden crear un delito cuando se infringen condiciones restrictivas).
Una posible defensa a una acción instituida para hacer cumplir las disposiciones de una condición restrictiva es que el carácter del área ha cambiado tanto que la condición restrictiva original ya no es aplicable, se ha vuelto sin valor y no necesita ser ejecutada.
Eliminación o modificación
La eliminación y enmiendas a una condición restrictiva puede ocurrir de varias formas diferentes, la mayoría de las veces por solicitud judicial y por ley. Ex parte óptimas Property Solutions confirma el procedimiento de una ex parte de aplicación, mientras que la eliminación de las restricciones Ley , [167] por ejemplo, contiene procedimientos en los que ciertas restricciones y obligaciones respecto de las superficies, incluidas las condiciones restrictivas, pueden ser alterados, suspendidos o removidos . El procedimiento estipula, entre otras cosas , que la solicitud debe presentarse en la forma prescrita y acompañada del pago de tasas y notificación en el boletín provincial, para prever la formulación de objeciones.
Existen numerosas ventajas y desventajas en estos procedimientos.
Minerales
La adquisición, uso y enajenación de derechos mineros se rige ahora por la Ley de Desarrollo de Recursos Minerales y Petrolíferos (MPRDA), [168] que entró en vigor el 1º de mayo de 2004 . Por tanto, los antiguos principios del common law relacionados con la adquisición, el uso y la enajenación de derechos mineros ya no son aplicables. La MPRDA afianza el poder estatal y el control sobre los recursos minerales y petrolíferos del país.
Historia
Históricamente, el derecho a los minerales se enmarcaba en el ámbito del derecho de propiedad. Los derechos mineros podrían separarse del título de propiedad de la tierra. La separación de los derechos mineros de los derechos de superficie permitió a terceros convertirse en titulares de los derechos mineros. Por tanto, el derecho a los minerales podría existir separadamente de la propiedad de la tierra una vez que se haya cortado el derecho. Para determinar la naturaleza y el contenido de los derechos mineros, los tribunales se basaron en los principios de servidumbre establecidos por la ley de propiedad.
En su sentido convencional, de derecho consuetudinario, un derecho minero comprendía los derechos para ingresar a la tierra, [169] [170] para prospectar y explotar en ella [171] [172] [173] [174] y para extraer minerales, junto con con todos los derechos accesorios que permitan la extracción de los minerales. [175]
Los derechos mineros eran activos valiosos. La propiedad de los minerales pasó del propietario al titular de los derechos minerales. [176] Según el derecho consuetudinario, el titular de los derechos mineros no tenía la obligación de explotar los derechos: en otras palabras, a la explotación minera.
La nueva dispensación de la ley de minerales introdujo un sistema de custodia estatal como base para el control regulatorio sobre los minerales y la minería, y también dejó en claro que la única forma de adquirir nuevos derechos es obtenerlos del estado. La Ley de Registro de Títulos Mineros (MTRA) [177] contiene disposiciones transitorias que facilitan la conversión de los derechos mineros obtenidos bajo la dispensación legislativa anterior en derechos en términos del nuevo sistema legislativo.
El período de transición de cinco años creado por la MPRDA ya ha expirado.
Propiedad
El principio de derecho consuetudinario de cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos establece que el propietario de la tierra es el propietario no sólo de la superficie, sino de todo lo que está encima y debajo de ella. La MPRDA establece, [178] sin embargo, que los recursos minerales y petrolíferos son patrimonio común de todas las personas en Sudáfrica, para cuyo beneficio el estado es el custodio, aunque la MPRDA no se reserva expresamente la propiedad de minerales o petróleo "no extraídos" a el estado.
Según una opinión, la propiedad de los minerales y el petróleo que aún no se extraen de la tierra corresponde al estado; otro punto de vista busca distinguir los recursos minerales y petrolíferos de los minerales y el petróleo como tales, de modo que la riqueza colectiva de minerales y petróleo se confiera al estado, mientras que la propiedad de los minerales no cortados todavía se confiere al propietario de la tierra, aunque el propietario no pueda poder explotar tales minerales. Un tercer punto de vista sostiene que la "custodia" del estado de los recursos minerales y petrolíferos no equivale a la propiedad de los minerales y el petróleo no extraídos: sujeto a la doctrina del fideicomiso público, el terrateniente sigue siendo el propietario de los minerales y el petróleo no extraídos. Un cuarto punto de vista es que es irrelevante dónde radica la propiedad de los minerales y el petróleo en el suelo. AgriSA contra el Ministro de Minerales y Energía; Van Rooyen contra el Ministro de Minerales y Energía , sin embargo, muestra que esto no es meramente una cuestión académica.
Res publicae
Una quinta opinión es que, en términos de la MPRDA, [179] los recursos minerales y petrolíferos son una nueva categoría de res publicae , [180] que colocan los recursos minerales y petrolíferos bajo la custodia del Estado. Los derechos de propiedad subyacentes del propietario sobre los minerales no extraídos no se han destruido en teoría, pero tales derechos ya no pueden ser de mucha utilidad práctica. El Estado, en su rol custodio, está dotado de la capacidad de regular el acceso a los recursos y está obligado a asegurar su óptimo aprovechamiento.
Las disposiciones de la MPRDA no son exhaustivas. No dice nada sobre la propiedad de los minerales y el petróleo una vez que se extraen, ya sea legalmente o no. Se ha alegado que el derecho consuetudinario se aplica residualmente, de modo que los titulares de diversos derechos (derechos de prospección, permisos de minería, derechos de minería, derechos de exploración o derechos de producción) que tienen derecho a retirar y disponer de los minerales o petróleo adquieren la propiedad del minerales o petróleo tras la extracción.
Conceptos importantes
Tres conceptos básicos son importantes para comprender esta área de la ley, a saber, "tierra", "minerales" y "petróleo". "Tierra" incluye no sólo la tierra "seca" sino también, en términos de la MPRDA, el mar. [181] La propiedad de la tierra seca recae en la persona a cuyo nombre está registrada. Para calificar como "mineral", una sustancia debe estar en forma sólida, líquida o gaseosa, y debe ocurrir naturalmente en o sobre la tierra o el agua; además, debe ser producto de un proceso geológico, o debe ocurrir en las reservas o depósitos de residuos. El petróleo es una sustancia que puede ser cualquier hidrocarburo líquido o sólido o gas combustible que exista de forma natural en la corteza terrestre.
Derechos
El estado puede otorgar o rechazar diferentes tipos de derechos con respecto a los recursos minerales o petrolíferos y la tierra a la que se refieren los derechos. Tales derechos incluyen
- permisos de reconocimiento;
- derechos de prospección;
- permisos para extraer minerales durante la prospección;
- permisos de retención;
- permisos de minería; y
- derechos mineros.
Como se explicó anteriormente , el otorgamiento de derechos de prospección o minería no confiere como tal la propiedad de los minerales no extraídos.
Expropiación e indemnización
Algunos comentaristas han argumentado que las disposiciones de la MPRDA equivalen a una " expropiación institucional " de los derechos mineros. Otros académicos han preferido un análisis caso por caso para determinar cómo los derechos convencionales del derecho consuetudinario han sido sustituidos por nuevos derechos bajo la MPRDA, mientras que otros argumentan que la MPRDA no es más que un ejercicio legítimo de los poderes regulatorios del estado sobre ley de Propiedad. El procedimiento de expropiación está establecido en la MPRDA y el Estado tiene ciertas obligaciones en materia de indemnización.
Naturaleza
La MPRDA clasifica un derecho de prospección, derecho de minería, derecho de exploración o derecho de producción otorgado por el Ministro (o persona delegada en el caso de derechos de prospección) como "un derecho real limitado con respecto al mineral o petróleo y la tierra a la que tal derecho se relaciona ". [182] Un contrato de prospección, minería, exploración o producción debe estar en forma notarial para ser registrado.
La MPRDA guarda silencio sobre la naturaleza de los otros derechos sobre minerales o petróleo que reconoce. Estos solo pueden registrarse y archivarse. En consecuencia, se ha sugerido que estos derechos son de naturaleza personal.
Todos los derechos otorgados por el Ministro son derechos personales. En Meepo v Kotze , [183] el tribunal indicó que los derechos surgen una vez que el Ministro, como representante del estado custodio, acuerda otorgar al solicitante un derecho a prospectar minerales en tierras específicas durante un período específico. Los derechos de prospección, derechos mineros, derechos de exploración y derechos de producción se convierten en derechos reales limitados en el momento del registro.
Contenido
La MPRDA proporciona descripciones del alcance de los derechos que pueden crearse. Éstas incluyen
- derechos de prospección;
- derechos mineros;
- derechos de producción; y
- derechos de exploración.
La MPRDA detalla el contenido de estos derechos.
El deber más importante de los titulares de derechos es el pago (de gravámenes, tasas u otras contraprestaciones) al estado.
Derechos en competencia del propietario de la superficie
En el caso de una diferencia irreconciliable entre un propietario y el titular de un derecho minero, el titular del derecho minero tiene prioridad. Este principio fue confirmado en el caso Anglo Operations vs. Sandhurst Estates [184] El Ministro está expresamente facultado por la MPRDA para expropiar propiedades con fines de prospección o explotación minera si es necesario para lograr los objetivos de la MPRDA. Según Meepo v Kotze , el estado debe pagar una compensación a una persona que pueda probar que su propiedad ha sido expropiada en términos de una disposición de la MPRDA.
Transferencia y rescisión
Los derechos registrados sobre minerales o petróleo pueden enajenarse. Cuando se prevé un titular de derechos diferente, se requiere el consentimiento por escrito del Director General del Departamento de Minerales y Energía. Los derechos mineros o petroleros que no estén registrados no podrán ser transferidos, arrendados o gravados mediante hipoteca.
Los derechos minerales y petroleros no son infinitos; duran un período de tiempo predeterminado. Cuando ese período expira, los derechos expiran con él. Los derechos también caducan cuando fallece el titular. En el caso de una persona jurídica, los derechos caducan cuando la persona jurídica se da de baja sin un sucesor en el título.
Responsabilidad social y medioambiental
Además de regular el acceso a los recursos minerales y petroleros, la MPRDA busca promover diversos objetivos sociales. Dos de los más importantes son la protección del medio ambiente natural y el logro del empoderamiento económico de los negros : los titulares de derechos son responsables de rehabilitar y gestionar los impactos ambientales negativos, mientras que la MPRDA busca ampliar sustancial y significativamente las oportunidades para las personas históricamente desfavorecidas. personas, incluidas las mujeres, para entrar en el mineral y las industrias . Este último objetivo se refleja, entre otras cosas , en los requisitos para la conversión de derechos mineros de antiguo orden en derechos de nuevo orden y los requisitos para las solicitudes de nuevos derechos mineros. Además, los titulares de derechos minerales y petroleros deben demostrar anualmente el cumplimiento del empoderamiento económico negro.
Agua
El agua como recurso natural se rige ahora por la Ley Nacional del Agua (NWA) [185] y la Ley de Servicios de Agua (WSA) [186]. En términos de estos estatutos, el agua como recurso natural se ha puesto bajo la custodia y responsabilidad de el gobierno de Sudáfrica.
Anteriormente, existían categorías de agua pública y privada, y los derechos privados sobre el agua formaban parte integral de la propiedad de la tierra. La NWA puso fin a la distinción entre agua pública y privada en 1998 , por lo que ahora toda el agua se considera agua pública. Los derechos privados automáticos sobre el agua han sido abolidos y reemplazados por derechos o licencias de uso.
Por tanto, los derechos sobre el agua ya no forman parte del contenido de la propiedad. Ahora deben tratarse en términos de derechos reales limitados sobre la propiedad, más que en términos de propiedad y sus derechos.
Historia
En el período anterior a 1997, los derechos de propiedad con respecto al agua fueron el punto de partida. Un terrateniente era el dueño de toda el agua que surgía sobre o debajo de la superficie de su tierra. Sus derechos de propiedad le daban derecho a utilizar el agua, dentro de los límites de la ley, como quisiera, y a otorgar servidumbres de agua a no propietarios cuando fuera apropiado. Por lo tanto, el agua podría ser de propiedad privada, o un derecho real limitado sobre el agua podría conferirse a otra persona: por ejemplo, cuando los terratenientes vecinos no tuvieran suficiente agua en sus propias propiedades.
El enfoque desde 1997 ha estado en el acceso al agua como un derecho humano básico, vinculado con el derecho constitucional a la dignidad. [187] Los derechos de propiedad con respecto al agua se han convertido en derechos reales limitados o derechos de uso (licencias).
Ley común
El principio de derecho consuetudinario de "propiedad ribereña" dominó la distribución de agua de Sudáfrica hasta 1998. A diferencia de gran parte del derecho consuetudinario sudafricano (y, de hecho, la mayor parte del derecho consuetudinario de Sudáfrica relativo al agua), el principio no se originó en los Países Bajos. ; se desarrolló con referencia a la ley inglesa . Los dos fundamentos de la ley de aguas sudafricana, romano-holandés e inglés, no se adaptaban mejor al contexto sudafricano, donde el agua es un recurso más escaso.
Ley de agua
La distinción entre agua pública y privada se plasmó en la Ley del Agua (WA), [188] cuyo enfoque principal era regular el acceso y el uso del agua, que WA trató de clasificar como pública o privada. La clasificación era fundamental, ya que determinaba si los propietarios podían utilizar el agua como quisieran. El WA reconoció los reclamos privados de los terratenientes ribereños con respecto al agua pública, así como todos los reclamos de los terratenientes en relación con el agua privada.
Nuevo paradigma del agua
La nueva distribución de agua, introducida en 1997 y 1998, eliminó el control privado del agua en favor de un control estatal firme. Los cambios en la ley de aguas fueron impulsados por un cambio político y legal fundamental en el país: el advenimiento de la democracia y la promulgación de la Constitución. La Constitución ordenó específicamente reformar la ley de aguas, garantizando el derecho de acceso a alimentos y agua suficientes [189], imponiendo deberes al Estado al respecto [190], estipulando que la propiedad, no limitada a la tierra, incluye el agua [191]. y garantizar el derecho a un medio ambiente seguro. [192] La WSA establece quién tiene la responsabilidad de realizar el acceso al agua en la práctica, así como cómo se debe hacer. La NWA representa la desviación del enfoque de derecho consuetudinario para el agua pública y privada; el punto de partida es ahora la "autorización para utilizar el agua", en contraposición a la propiedad del agua.
La Ley de Servicios de Agua proporciona el marco técnico y práctico dentro del cual los proveedores de servicios de agua operan en varios niveles. Los servicios de agua comprenden la prestación de servicios de abastecimiento de agua y saneamiento. La WSA también prescribe normas y estándares, así como un sistema de monitoreo, con respecto al suministro y los servicios de agua. Una autoridad de servicios de agua, responsable de garantizar el acceso a los servicios de agua, es un municipio, incluido un distrito o consejo rural, según se define en la Ley de transición del gobierno local. [193]
La Ley Nacional del Agua tiene como objetivo fundamental reformar la ley del agua en Sudáfrica. Toma como punto de partida el hecho de que el agua es un recurso natural escaso. El gobierno debe tomar medidas para regular y preservar este recurso, teniendo en cuenta consideraciones ambientales y de desarrollo sostenible. La NWA efectivamente "abre" la noción de agua en Sudáfrica, para que se pueda acceder a ella de manera más equitativa. La nueva premisa es que una persona tiene derecho a usar agua solo si ese uso está permitido por la ley.
El estado actúa como fideicomisario o custodio con respecto al agua y, por lo tanto, es responsable del uso, flujo y control de toda el agua en Sudáfrica. Cualquier persona (incluida una persona jurídica) que desee acceder al agua y utilizarla, puede acceder a ella y utilizarla únicamente de conformidad con la NWA. El uso legal actual del agua puede continuar bajo ciertas condiciones, pero para otros propósitos se requiere una licencia para obtener acceso y hacer uso del agua.
La NWA hace provisiones para servidumbres personales o praediales donde existe la necesidad de llevar agua de una propiedad a otra. Se trata de servidumbres estatutarias que se diferencian de las servidumbres por el agua de derecho consuetudinario, no solo en lo que respecta al contenido y la transferibilidad, sino también con respecto a su finalidad y finalidad general.
Ver también
- Ley de tierras inglesa
- Derecho contractual sudafricano
- Ley de delitos de Sudáfrica
- Lubbe v Volkskas en contratos de arrendamiento
- Derecho ambiental sudafricano
- Agricultura en Sudáfrica
- Reforma agraria en Zimbabwe
Notas
- ^ Mostert y Papa 5.
- ^ Un "objeto legal" es algo con respecto al cual una persona puede tener un derecho (Mostert y Pope 7). Aunque en algunas circunstancias el término puede significar puramente el derecho de propiedad de un objeto legal, en otras se refiere al objeto legal (tangible o incorpóreo) al que pertenece ese derecho.
- ^ Mostert y Papa 6.
- ^ s 25.
- ^ Wille 406.
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- ^ Mostert y Papa 12.
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- ↑ Según la regla romano-holandesa huur gaat voor koop 'el arrendamiento rompe la venta', un derecho real se confiere a un arrendatario de terrenos o edificios y es exigible contra cualquier comprador posterior o sucesor del arrendador.
- ^ CG van der Merwe y JE Du Plessis, eds., Introducción al derecho de Sudáfrica (La Haya: Kluwer Law International, 2004), 201.
- ^ Originalmente tomando la forma de un contrato de arrendamiento perpetuo, un contrato de arrendamiento de 99 años o un contrato de arrendamiento por un período indefinido junto con el derecho de renovación, prevalecían en la provincia del Cabo, Natal y las áreas mineras de Kimberley y Johannesburgo. Inicialmente interpretado como que el arrendatario tenía dominium utile y el estado dominium directum , los tribunales finalmente los equipararon con la propiedad; este punto de vista se convirtió en ley. El traspaso se restableció brevemente entre 1978 y 1986.
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- ^ Proclamación sobre la conversión de lugares de préstamo a tenencia quitrent, 6 de agosto de 1813.
- ↑ La Ley Hertzog de 1936 finalmente despojó a los africanos del Cabo de la franquicia limitada que aún quedaba.
- ^ Jackson y Wilde 334-340. Véase también la Ley de Inmoralidad de 1950 que prohibía las relaciones sexuales y el matrimonio entre diferentes razas.
- ↑ Véase también la Ley de Educación Bantú de 1953 , que tenía como objetivo educar a los negros solo lo suficiente para poder servir a los blancos.
- ^ Jackson y Wilde 334–336.
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enlaces externos
- Registers of Scotland " Servitudes and Public Rights of Way " (2011) Registers of Scotland (consultado el 1 de noviembre de 2011)