Una empresa de Phoenix es una entidad comercial que ha surgido del colapso de otra por insolvencia . A diferencia de " fondo del puerto " y esquemas similares que se centran estrictamente en el desmantelamiento de activos , la nueva empresa está configurada para comerciar en las mismas o similares actividades comerciales que la anterior, y puede presentar la apariencia de "negocios como de costumbre" para sus clientes. Se ha descrito como "uno que surge en medio o desde el desorden y la desaparición de su predecesor". [1]
Naturaleza de la actividad de Phoenix
Tipos de operadores de empresas de phoenix
Un estudio de la Comisión de Inversiones y Valores de Australia ha identificado tres grupos de operadores que practican la actividad de Phoenix: [2]
Grupo | Descripción |
---|---|
Operadores fénix inocentes | Una empresa se encuentra en una situación de dudosa solvencia o insolvencia, y los directores intentan recuperar todo lo posible de la empresa antes de que se derrumbe. |
Riesgo laboral | La naturaleza de la industria puede aumentar potencialmente el riesgo de la actividad de Phoenix. Una vez que una empresa ha colapsado, los operadores de la empresa pueden tener pocas opciones más que volver a la misma industria en forma de un nuevo negocio. |
Delincuentes profesionales | Estos operadores estructuran intencionalmente sus operaciones para participar en la actividad de Phoenix y evitar ser detectados. Estos infractores suelen ser selectivos en cuanto a qué deudas pagarán durante la vida de la empresa. |
Dicha actividad también puede caracterizarse como "básica" (que implica el reemplazo de una entidad por otra) o "sofisticada" (que tiene en cuenta las complejidades de los grupos corporativos, donde la gerencia y los directores pueden hacer un mal uso del concepto del velo corporativo ). [1]
Ciertos sectores ven una actividad fénix más frecuente que otros. En la industria de los eventos , las agencias de relaciones públicas y marketing son conocidas como "phoenix" con regularidad. [3]
Escenarios de Phoenix
En general, se observa que la actividad de Phoenix ocurre a través de los siguientes escenarios: [4]
Grupo | Descripción |
---|---|
"Uno después del otro" | Se forma una sociedad de capital cerrado que opera por un período de 6 a 24 meses. Durante ese tiempo, acumula grandes deudas, paraliza a los acreedores el mayor tiempo posible y, cuando la presión es demasiado grande, entra en liquidación. Otra empresa, frecuentemente con un nombre muy similar, compra los activos productivos y se hace cargo de las operaciones de la empresa en quiebra. A menudo, la nueva empresa opera en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, empleados y clientes. |
Empresa de gestión | Los activos productivos se guardan en una sociedad gestora, que se mantiene solvente. Una segunda empresa de suministro de mano de obra emplea a los trabajadores y realiza las principales operaciones comerciales. Las ganancias se despojan de la segunda empresa mediante las altas tasas que se cobran por el uso de los activos de la primera empresa, lo que deja a la segunda con fondos insuficientes para pagar sus pasivos. Eventualmente, la segunda empresa se liquidará, con pocas o ninguna reserva de capital, y una nueva se levantará en su lugar. |
Contratación de mano de obra | Esta estructura utiliza una empresa de gestión, una empresa de ventas y una empresa de contratación de mano de obra. La empresa de ventas recibe todos los ingresos derivados del negocio, mientras que la empresa de gestión cobra a la empresa de ventas por el uso de los activos. La empresa de contratación de mano de obra emplea a los trabajadores, por lo que la empresa de ventas reembolsa el salario neto, pero no las deducciones ni los impuestos sobre la nómina. A menudo, la empresa de contratación de mano de obra es una fachada, que simplemente emite resúmenes de pago, mientras que la empresa de ventas paga directamente a los trabajadores. Finalmente, la empresa de contratación de mano de obra se ve obligada a liquidar, mientras que los activos subyacentes se conservan en la empresa de gestión. |
Directores en la sombra | Los ex directores pueden controlar una empresa a través de cónyuges, parientes y asociados. Hay pocas cosas que impidan que un director descalificado dé consejos como empleado de una empresa sucesora. |
Indicadores
Los identificadores principales de la actividad de Phoenix se han descrito como "un uso indebido deliberado y a menudo cíclico de la forma corporativa acompañado de un plan fraudulento para evadir a los acreedores". [5] Se han identificado varias características comunes que indican una actividad dañina del fénix: [6]
- la entidad quebrada se forma con solo un capital social nominal
- la entidad fallida está subcapitalizada
- los directores / gerentes / controladores de la empresa fallida y sucesora son los mismos
- la entidad fallida está negociando mientras está insolvente
- Los activos de la empresa quebrada se agotan poco antes del cese del negocio.
- la empresa fallida realiza pagos preferenciales a los acreedores clave para asegurar el suministro a la empresa sucesora
- la entidad fallida fue operada para evadir pasivos anteriores
- la empresa sucesora opera en la misma industria
- la empresa sucesora cotiza con el mismo nombre o uno similar
- la empresa sucesora comienza a cotizar inmediatamente antes o dentro de los 12 meses posteriores al cese de la entidad en quiebra
- Los activos de la empresa quebrada se transfieren por debajo del valor de mercado a la empresa sucesora.
- Muchos de los empleados de la empresa quebrada son reempleados por la empresa sucesora.
Reino Unido
La ley de sociedades en el Reino Unido se formó para permitir dicha actividad con el fin de proteger y promover el espíritu empresarial , reduciendo el riesgo y mejorando las posibilidades de desarrollo comercial y comercial continuo . La Autoridad Nacional de Fraude ha observado que:
Es perfectamente legal formar una nueva empresa a partir de los restos de una empresa en quiebra. Cualquier director de una empresa en quiebra puede convertirse en director de una nueva empresa a menos que sea:
- sujeto a una orden de descalificación o compromiso ;
- declarado personalmente en quiebra ;
- sujeto a una orden de restricción de quiebra o compromiso .
Otros directores menos escrupulosos pueden realizar esta actividad con el fin de evadir responsabilidades frente a los trabajadores que se deriven del empleo continuo , como el derecho a reclamar por despido improcedente , oa percibir indemnizaciones por despido reglamentarias . El Tribunal de Apelación Laboral ha sostenido que tales movimientos generalmente están prohibidos por la s. 218 de la Ley de derechos laborales de 1996 . [7]
La ley permite que los directores de una empresa en quiebra sean reintegrados en el mismo puesto o en puestos similares en la empresa phoenix, dentro de ciertos límites. La Ley de descalificación de directores de empresas de 1986 prohíbe a los directores cuya conducta condujo a la insolvencia de una empresa asumir funciones similares en otro lugar durante un período de tiempo prescrito. La S. 216 de la Ley de Insolvencia de 1986 establece la responsabilidad penal y civil cuando los directores o directores en la sombra de una empresa que ha entrado en liquidación se convierten en directores, o participan de otra manera en la formación o gestión de otra empresa que opera bajo la misma o bajo una nombre similar al concursal, dentro de los doce meses siguientes a dicha liquidación. [a] [8] Las reparaciones incluyen solicitar al Tribunal Superior que liquide una empresa, como en el caso de 2014 de Pinecom Services Limited y Pine Commodities Ltd (que había continuado con una empresa previamente cerrada por motivos de interés público). [9]
Crítica
Ha habido críticas tanto en los medios de comunicación [10] como en los barrios parlamentarios, en cuanto al efecto adverso sobre los pequeños y medianos proveedores de una empresa en quiebra, cuya posición como acreedores les obliga a cancelar las deudas incobrables de la antigua empresa. con la compañía Phoenix habiéndose despojado de toda responsabilidad para cubrir la deuda. [11] Además, el Comité Selecto de Negocios y Empresas de la Cámara de los Comunes también expresó su preocupación de que la ley pueda "afectar negativamente a los competidores, quienes continuarán soportando los costos que la compañía Phoenix ha eliminado". [12]
Australia
La actividad de Phoenix se identificó en informes gubernamentales ya en 1994, [13] y el Informe final de 2003 de la Comisión Real sobre la Industria de la Construcción y la Construcción dedicó un capítulo a su práctica en ese sector de la economía. [14]
Ha atraído la atención de la Comisión de Inversiones y Valores de Australia , la Oficina de Impuestos de Australia y el Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo , que han perseguido a quienes emprenden tales prácticas para evadir la responsabilidad en virtud de sus respectivos estatutos. [b] [15] El Tesorero de Australia emitió propuestas en 2009 sobre opciones para hacer frente a la actividad fraudulenta del ave fénix, [16] y el Parlamento de Australia aprobó varias leyes en 2012 como resultado. [c] También se emitió un borrador para comentar sobre la cuestión de si asignar responsabilidad conjunta y solidaria a directores de compañías de Phoenix en ciertas circunstancias, [17] pero se aprobó una legislación limitada dirigida a la actividad ilegal de Phoenix. [18] En 2015, se publicaron dos informes gubernamentales importantes que incluían una consideración de la mejor manera de abordar la actividad de Phoenix: el Informe de la Comisión de Productividad sobre Configuración, Transferencia y Cierre de Negocios, [19] y el Informe del Comité de Referencias Económicas del Senado: Solo quiero ser pagado: Insolvencia en la industria de la construcción australiana. [20] A pesar de la frecuencia y el volumen de atención que el gobierno y los reguladores prestan a la actividad del fénix, los académicos señalan que "[t] aquí no hay ninguna ley en Australia que defina la 'actividad del fénix', ni la declare ilegal"; [5] "La actividad de Phoenix es un término operativo, no legal". [5]
El costo económico de la actividad de Phoenix ha sido estimado en 1996 por la Comisión de Valores de Australia, [21] y en 2012 por el Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo. [22] Si bien existe un costo económico asociado con toda la actividad de fénix, el comportamiento subyacente no siempre es ilegal y esto hace que estimar los costos económicos asociados con la actividad ilegal de fénix sea extremadamente difícil. [5]
La actividad de ejecución ha estado activa en virtud de la Ley de Sociedades Anónimas :
- Varios casos importantes se han referido a la responsabilidad de los directores que realizan dicha actividad. [D]
- En ASIC v Somerville , [24] la Corte Suprema de Nueva Gales del Sur , en una extensión significativa de la responsabilidad, encontró que un asesor legal no solo era cómplice de ciertos incumplimientos del deber de los directores, sino que de hecho era fundamental para estructurar nuevas empresas en las que se transfirieron los activos de diversas sociedades insolventes. [25] ASIC sólo buscó la inhabilitación del asesor, pero se ha debatido si también debería haber buscado una compensación para los acreedores o una sanción dadas las circunstancias. [26]
El Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo también ha investigado varios casos de alto perfil: [27]
- Un negocio de matadero en Nueva Gales del Sur se llevó a cabo varias veces: inicialmente para cerrar un negocio, despedir al personal y establecer uno nuevo mientras se negaba a volver a contratar a ex empleados que eran miembros del sindicato; [28] y más tarde para contratar trabajadores a través de una subsidiaria separada que trabajaba para otra empresa conectada, y luego drenar los fondos de la primera empresa después de despedir a varios trabajadores, antes de enviarla a liquidación. [29]
- Un único director de una empresa de transporte fue multado por obligar a una empresa a liquidar a fin de evitar una reclamación de un empleado por pago insuficiente de salarios. [30]
Ver también
- General Motors , un ejemplo de una empresa de Phoenix ( vis a vis Motors Liquidation Company , la General Motors "original").
Otras lecturas
- Cucaracha, Murray (2010). "La lucha contra el fenómeno de Phoenix: un análisis de enfoques internacionales" (PDF) . Cite journal requiere
|journal=
( ayuda ) (2010) 8 (2) eJournal of Tax Research 90 - Anderson, Helen (2012). "La propuesta de disuasión de la actividad de Phoenix: ¿Una oportunidad perdida?" (PDF) . Cite journal requiere
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( ayuda ) (2012) 34 (3) Sydney Law Review 411. - Anderson, Helen; Haller, Linda (2014). "Actividad de Phoenix y la responsabilidad del asesor" (PDF) . Cite journal requiere
|journal=
( ayuda ) (2014) 36 (3) Sydney Law Review 471. - Margret, Julie E .; Peck, Geoffrey (2015). "6: Actividad de Phoenix - Empresas en crisis" . Fraude en estados financieros . Routledge. págs. 108-131. ISBN 978-0-415-74270-2.
- Mateo, Anne F. (2015). " El enigma de la actividad de Phoenix: ¿Es necesaria una reforma adicional? " Insolvency Law Journal 23: 116-135.
- Sewell, Ben (2020). "La guía completa de la actividad ilegal de Phoenix" Sewell & Kettle Lawyers.
- Phoenix Recovery (2020) "¿Qué es una empresa Phoenix?" Phoenixcompany.co.uk
Notas
- ^ Excepto cuando se haya concedido autorización judicial o se cumplan las circunstancias prescritas, en cuyo caso la Parte 4, Capítulo 22 de las Reglas de Insolvencia de 1986 rige la forma en que se debe notificar a los acreedores.
- ^ siendo, respectivamente, la Ley de Sociedades Anónimas de 2001 , losestatutos de impuestos y jubilación y la Ley de Trabajo Justo de 2009
- ^ "Ley de enmienda de corporaciones (Phoenixing y otras medidas) de 2012". Ley Núm. 48 de 2012 . y "Ley de Modificación de las Leyes Tributarias (Medidas Nº 2 de 2012) de 2012". Ley Núm. 99 de 2012 .
- ^ Jeffree v Comisión Nacional de Empresas y Valores , [1990] WAR 183 (donde un director transfirió el nombre comercial y los activos de una empresa a otra, para evitar pagar un laudo arbitral); R v Heilbronn [1999] QCA 95 , (1999) 150 FLR 43 (26 de marzo de 1999) (donde el director de una empresa con importantes pasivos por impuestos sobre las ventas despojó a la empresa de sus activos y los transfirió a otra empresa, y luego a una tercera empresa, mientras realiza el mismo negocio con el mismo nombre comercial, y sin que en cada transferencia se tenga la consideración adecuada para satisfacer los pasivos pendientes). [23]
Referencias
- ↑ a b Margret y Peck , 2015 , p. 109.
- ^ Cole 2003 , págs. 118-119.
- ^ David Quainton (12 de diciembre de 2008). "Fénix: los temperamentos se encienden cuando el fénix se eleva" . Revista de eventos.
- ^ Roach 2010 , págs. 96-97.
- ^ a b c d Mateo, Anne F. (2015). "El enigma de la actividad de Phoenix: ¿Es necesaria una mayor reforma?" . Revista de Derecho Concursal . 23 : 119 . Consultado el 18 de febrero de 2016 .
- ^ Roach 2010 , págs. 95–96.
- ^ "Derechos de los trabajadores en caso de insolvencia" . Abogados de Thompson. 2 de julio de 2009., discutiendo Da Silva Junior contra Composite Moldings & Design Ltd , [2008] UKEAT 0241_08_1808 (18 de agosto de 2008)
- ^ Jim Davies (4 de marzo de 2005). "Detén al fénix que se levanta de las cenizas" . Edad contable .
- ^ "Dos empresas de copia carbón que recaudaron casi 2 millones de libras se cierran después de la investigación del Servicio de Insolvencia" . Servicio concursal . 11 de julio de 2014.
- ^ Miller, Robert (28 de febrero de 2006). "Las empresas de Phoenix despiertan temores de volar por la noche" . The Daily Telegraph .
- ^ "El gobierno instó a repensar la decisión de no ofrecer a los acreedores más protección legal de las empresas 'phoenix'" . Foro de Empresas Privadas. 27 de enero de 2012.
- ^ "3: Confianza en el Régimen Concursal" . Sexto Informe: El Servicio Concursal . Comité de Negocios y Empresas, Cámara de los Comunes. 21 de abril de 2009.
- ^ Anderson , 2012 , p. 413.
- ^ Cole, Terence (2003). "12: Empresas Phoenix". Informe final (PDF) . 8 . Canberra: Comisión Real de la Industria de la Edificación y la Construcción . págs. 111–217. ISBN 0-642-21080-2.
- ^ Anderson y Haller 2014 , págs. 472–473.
- ^ Acciones contra la actividad fraudulenta de Phoenix: Documento de propuestas (PDF) . Canberra: Commonwealth de Australia. 2009. ISBN 978-0-642-74528-6.
- ^ "Proyecto de Norma: Ley de Enmienda de Corporaciones (Nombres Similares) 2012" . El Tesoro . 20 de diciembre de 2011.
- ^ Ley de enmienda de corporaciones (Phoenixing y otras medidas) de 2012 (Cth)
- ^ Establecimiento, Transferencia y Cierre de Negocios . Gobierno de Australia, Comisión de Productividad. 2015.
- ^ Australia, Comité de Referencias Económicas del Senado, diciembre de 2015.
- ^ Phoenix Companies and Insolvent Trading Research Paper No 95/01 . Comisión de Valores de Australia. 1996.
- ^ Actividad de Phoenix: dimensionando el problema y combinando soluciones . https://www.fairwork.gov.au/about-us/access-accountability-and-reporting/research-reports : Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo. 2012.
- ^ Anderson , 2012 , p. 420.
- ^ ASIC v Somerville & Ors [2009] NSWSC 934 , 77 NSWLR 110 (8 de septiembre de 2009)
- ^ Anderson y Haller 2014 , p. 473.
- ^ Anderson y Haller 2014 , p. 490.
- ^ Anderson y Haller 2014 , p. 477.
- ^ Defensor del pueblo de trabajo justo contra Ramsey Food Processing Pty Ltd [2011] FCA 1176 (19 de octubre de 2011)
- ^ Defensor del pueblo de trabajo justo contra Ramsey Food Processing Pty Ltd (n. ° 2) [2012] FCA 408 (20 de abril de 2012)
- ↑ Fair Work Ombudsman contra Foure Mile Pty Ltd & Anor [2013] FCCA 682 (28 de junio de 2013)
enlaces externos
- Reena Popat (6 de enero de 2013). "¿Qué es una empresa Phoenix?" . Londres: Darlingtons.