La solución de controversias entre inversores y Estados ( ISDS ) o el sistema de tribunales de inversiones ( ICS ) es un sistema a través del cual los inversores pueden demandar a los países por supuestas prácticas discriminatorias. ISDS es un instrumento de derecho internacional público , contenido en varios tratados bilaterales de inversión , en ciertos tratados comerciales internacionales , como el T-MEC .
También apareció una versión en los acuerdos anteriores del TLCAN (capítulo 11) y del CPTPP (mediante la incorporación del capítulo 9 del TPP ) y del CETA (secciones 3 y 4).
El ISDS también se encuentra en acuerdos internacionales de inversión , como el Tratado sobre la Carta de la Energía . Si un inversor de un país (el "estado de origen") invierte en otro país (el "estado de acogida"), ambos han aceptado el ISDS, y el estado de acogida viola los derechos otorgados al inversor en virtud del tratado, entonces El inversor puede llevar el asunto ante un tribunal arbitral .
Si bien el ISDS a menudo se asocia con el arbitraje internacional bajo las reglas del CIADI (el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial ), a menudo se lleva a cabo bajo tribunales arbitrales internacionales regidos por diferentes reglas o instituciones, como el Tribunal Internacional de Londres. Arbitraje (LCIA), la Cámara de Comercio Internacional (ICC), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIA) o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI .
Protección de la inversión extranjera
Desarrollo historico
Según el derecho internacional consuetudinario , un estado inversor puede reivindicar el daño causado por el estado anfitrión mediante el ejercicio de la protección diplomática , que puede incluir retorsión y / o represalias . Además de la protección diplomática, los estados pueden establecer y establecen comisiones ad hoc y tribunales arbitrales para resolver reclamaciones que impliquen el trato de ciudadanos extranjeros y sus bienes por parte del estado anfitrión ("estado-estado-solución de controversias", SSDS), lo que puede ayudar a evitar resoluciones coercitivas. Ejemplos notables de esta práctica son las comisiones del Tratado Jay , el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos y la Comisión de Reclamaciones Estadounidense-Mexicana . [1] Sin embargo, estos tratados se limitaron al tratamiento de los inversores extranjeros durante un período de tiempo pasado, mientras que el ISDS moderno permite a los inversores presentar reclamaciones contra los estados en general y de forma prospectiva.
Práctica moderna
Actualmente, la protección legal de la Inversión Extranjera Directa bajo el derecho internacional público está garantizada por una red de más de 2.750 tratados bilaterales de inversión (TBI), Tratados Multilaterales de Inversión, entre los que destaca el Tratado sobre la Carta de la Energía y una serie de Tratados de Libre Comercio como el TLCAN que contienen un capítulo sobre protección de inversiones. La mayoría de estos tratados se firmaron a finales de la década de 1980 y principios de la de 1990 antes de que comenzara la actual explosión de reclamaciones de los inversores en virtud de los tratados a fines de la década de 1990.
La mayoría de los tratados otorga a los inversores extranjeros protección jurídica sustantiva (incluido el derecho a un "trato justo y equitativo", "protección y seguridad plenas", "libre transferencia de medios" y el derecho a no ser expropiados directa o indirectamente sin una indemnización completa ) y acceso a ISDS para reparación contra los estados anfitriones por violaciones de dicha protección. Algunas de estas normas están formuladas en términos vagos, y se les da a los árbitros una amplia discreción en su interpretación y aplicación. El número total de casos conocidos superó los 500 en 2012. De estos, 244 se concluyeron, de los cuales aproximadamente el 42% se decidieron a favor del estado anfitrión y aproximadamente el 31% a favor del inversor. Aproximadamente el 27% de los casos se resolvieron extrajudicialmente. [2]
En particular, solo los inversores extranjeros pueden demandar a los estados en virtud de tratados de inversión, porque los estados son las partes del tratado, y solo los estados pueden ser considerados responsables de pagar daños y perjuicios por incumplimiento del tratado. Los Estados no tienen el derecho correspondiente de presentar una demanda original contra un inversionista extranjero en virtud de los tratados, nuevamente porque los inversionistas no son partes en el tratado y, por lo tanto, no pueden infringirlo. Por lo tanto, una decisión a favor del estado significa que no se ha ordenado al estado que pague una compensación, ni que recibió ninguna compensación del inversionista (aunque se pueden adjudicar costos contra el inversionista). Un estado no puede "ganar" en ISDS como lo haría un inversionista extranjero; un estado que desea demandar a un inversionista extranjero lo hace a través de sus propios tribunales nacionales, sin necesidad de un tratado.
ISDS no puede revocar las leyes locales (a diferencia de la Organización Mundial del Comercio ) que violan los acuerdos comerciales, [3] [4] pero puede otorgar daños monetarios a los inversores afectados negativamente por tales leyes. [5] Según la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos , ISDS requiere violaciones específicas del tratado y no permite que las corporaciones demanden únicamente por "lucro cesante". [6] Sin embargo, las infracciones pueden ser difíciles de prever y la amenaza de multas exorbitantes puede provocar un efecto paralizador que detenga la regulación o la legislación de interés público (por ejemplo, la salud humana y la protección del medio ambiente). [7] Los críticos también afirman que los tratados están redactados de manera que cualquier legislación que cause lucro cesante es por definición una violación del tratado, lo que invalida el argumento de que solo las violaciones de los tratados están sujetas a ISDS. [7]
Capítulo 11 del TLCAN
Un ejemplo notable de ISDS, que existe desde hace dos décadas, es el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). El Capítulo 11 del TLCAN permite a los inversionistas de una parte del TLCAN (Canadá, Estados Unidos o México) presentar reclamaciones directamente contra el gobierno de otra parte del TLCAN ante un tribunal arbitral internacional . Debido a que el Artículo 1121 del TLCAN renuncia a la regla de 'recursos locales', los inversionistas no están obligados a agotar los recursos locales antes de presentar reclamos del Capítulo 11. Si bien este hecho ha sido ampliamente criticado en público, los defensores de ISDS señalan que la resolución rápida de disputas a través de ISDS es fundamental en los entornos económicos modernos y sería derrotado si se agregan varios pasos de remedios locales. Por otro lado, no hay otra situación en el derecho internacional en la que una parte privada pueda demandar a un estado sin demostrar que los tribunales nacionales del estado no son independientes o fiables. La supresión del deber consuetudinario de agotar los recursos internos, cuando estuvieran razonablemente disponibles, puede haber sido un factor en la explosión de reclamos de tratados de inversión desde finales de la década de 1990, aunque una explicación más obvia es la explosión en el número de acuerdos bilaterales de libre comercio desde el ruptura de la ronda multilateral de Doha de la OMC a mediados de la década de 2000.
Los inversores pueden iniciar un arbitraje contra la Parte del TLCAN de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ("Reglas de la CNUDMI") o las Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("Reglas del CIADI"). El Capítulo 11 del TLCAN fue el primer ejemplo de una disposición de ISDS que recibió una amplia atención pública, especialmente en los Estados Unidos a raíz del caso Methanex . [8]
TTIP
La resistencia de la UE a la propuesta estadounidense de incluir una cláusula ISDS en el proyecto de Tratado de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión fue tal que provocó el abandono de este elemento en septiembre de 2015. En su lugar, la Comisión Europea propuso un sistema de tribunales de inversión ( ICS). [9] [10] [11] Poco tiempo después, ICS fue declarada ilegal por la Asociación Alemana de Magistrados, [12] aunque la Comisión desestimó la sentencia de los magistrados por basarse en un malentendido. [13] Por su parte, Estados Unidos quiere que se restablezca el ISDS. [13]
Según un estudio de 2019, la oposición al ISDS es el factor más importante que motiva la oposición al TTIP entre los alemanes. [14]
Debates y críticas
- The Economist , octubre de 2014
Capacidad reguladora
Ha surgido mucho debate y críticas [16] [17] con respecto al impacto del ISDS en la capacidad de los gobiernos para implementar reformas y programas legislativos relacionados con la salud pública , la protección ambiental y los derechos humanos . [18]
Los opositores argumentan que el ISDS amenaza la democracia y el estado de derecho, [19] en parte porque los reclamos de los estados inversionistas (o la amenaza de ellos) inhiben la capacidad de los gobiernos nacionales para aprobar leyes que aborden preocupaciones públicas perfectamente legítimas, como la salud y la protección ambiental, derechos laborales o derechos humanos. [20] [21] [22] [23] [24]
Los defensores de ISDS argumentan que los gobiernos conservan su capacidad reguladora si los acuerdos en cuestión especifican que se permiten las regulaciones que protegen la salud, el medio ambiente, los derechos laborales y los derechos humanos. La Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos cuestiona la noción de que el ISDS cuestiona "la capacidad soberana de los gobiernos de imponer cualquier medida que deseen para proteger los derechos laborales, el medio ambiente u otras cuestiones de bienestar público". [6] La International Bar Association (IBA) refleja estos sentimientos y señala que "si bien los tratados de inversión limitan la capacidad de los estados para infligir un trato arbitrario o discriminatorio, no limitan (y, de hecho, salvaguardan expresamente) el derecho soberano de un estado a regular en el interés público de una manera justa, razonable y no discriminatoria ". [4] La Casa Blanca señala que las protecciones a las inversiones son un componente de más de 3.000 acuerdos comerciales, la gran mayoría de los cuales tienen alguna forma de arbitraje neutral. [25] Estados Unidos es parte de al menos 50 acuerdos de este tipo, solo ha enfrentado 13 casos de ISDS y nunca perdió un caso de ISDS. [25]
En un artículo de opinión de febrero de 2016 contra el TPP, la senadora Elizabeth Warren utilizó el ejemplo de una empresa francesa que demandó a Egipto porque Egipto elevó su salario mínimo como argumento en contra de las disposiciones de ISDS del TPP. [24] El consejo editorial de The Washington Post , sin embargo, ha cuestionado esta caracterización del caso, señalando que " Veolia de Francia, una empresa de gestión de residuos, invocó ISDS para hacer cumplir un contrato con el gobierno de Alejandría, Egipto , que dice exigía una indemnización si los costos aumentaban; la empresa sostiene que los aumentos salariales activaron esta disposición. El caso, que resultaría, a lo sumo, en una indemnización monetaria a Veolia, no en el derrocamiento del salario mínimo, sigue en litigio ". [26]
Según la International Bar Association (IBA) , los estados han ganado un porcentaje más alto de casos de ISDS que los inversores, y alrededor de un tercio de todos los casos terminan en un acuerdo. [4] Los inversores de las Demandantes, cuando tienen éxito, recuperan en promedio menos de la mitad de las cantidades reclamadas. [4] La IBA señala que "sólo el 8 por ciento de los procedimientos de ISDS son iniciados por corporaciones multinacionales muy grandes". [4] La IBA cuestiona la noción de que el ISDS está sesgado en contra de los países en desarrollo, y señala que "no existe una correlación entre las tasas de éxito de las reclamaciones contra los estados y sus niveles de ingresos o estado de desarrollo". [4] La IBA señala que el ISDS es necesario incluso en países con sistemas legales internos sofisticados porque esos tribunales nacionales gobiernan de acuerdo con las leyes nacionales, no con el derecho internacional. [4] La IBA señala que "cada vez más, los laudos requieren que la parte perdedora pague los costos de arbitraje y los honorarios legales a la parte ganadora", lo que disuade a los inversores de iniciar casos sin mérito. [4]
Un estudio de 2017 encontró que la tasa de éxito de los inversionistas en disputas entre inversionistas y estados ha disminuido drásticamente con el tiempo porque la mayoría de los desafíos legales actuales buscan una compensación por la regulación implementada por las democracias, no la expropiación por parte de las no democracias. [27] El autor del estudio sostiene que el objetivo probable de los inversores no es obtener una compensación a través de ISDS, sino imponer costos a los gobiernos que contemplan la reglamentación y, por lo tanto, disuadir las ambiciones regulatorias de los gobiernos. [27]
Impacto económico
El Instituto Peterson de Economía Internacional (PIIE) afirma que las disposiciones del ISDS son necesarias, ya que impulsan la inversión: "la evidencia empírica ha demostrado que los tratados que incluyen estas disposiciones tienen un efecto positivo en los flujos de inversión extranjera directa (IED) entre los países signatarios". [28] Por otro lado, Hallward-Driemeier (2003) [29] analizó el impacto de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y, después de realizar varias pruebas con diferentes variables dependientes - monto absoluto de IED, la relación entre la IED y el país receptor El PIB y la participación de la IED del país receptor en las salidas totales de IED de un país de origen - llegó a la conclusión de que los TBI no sirven para atraer IED adicional. Además, Emma Aisbett (2007) [30] no encontró "evidencia para la afirmación de que los TBI señalan un clima de inversión seguro". Yackee [31] también concluyó que "el efecto aparentemente positivo de los TBI en la IED en gran parte (y en algunos casos totalmente) pierde importancia", lo cual es consistente con las conclusiones empíricas de que "los inversores potenciales parecen tener poca conciencia o apreciación de TBI específicos ".
El impacto de la IED en el PIB de las economías en desarrollo es, en sí mismo, una cuestión de investigación. Si bien algunas investigaciones (Olofsdotter, 1998; Reisen y Soto, 2001) encuentran un impacto positivo en los países en desarrollo, otros autores (Mencinger, 2003; Carkovic y Levine, 2005; Johnson, 2006; Türkcan, Duman y Yetkiner, 2008; Herzer, 2012) encuentran un impacto negativo, y algunos (De Mello, 1999) encuentran que los datos no son concluyentes. Otros propusieron una cuarta conclusión (Alfaro et al., 2004; Li y Liu, 2005; Batten y Vo, 2009): la IED puede tener un impacto positivo o negativo en el PIB de las economías en desarrollo dependiendo de la existencia de políticas adecuadas para "filtrar" la inversión especulativa o predatoria. Por lo tanto, los opositores al ISDS advierten que estos sistemas pueden dañar la capacidad del gobierno para filtrar la IED más favorable al desarrollo y, por lo tanto, dañar el PIB. [32] El instituto Cato advierte [33] que la creación de un sistema de justicia de dos niveles, por el cual los inversionistas extranjeros están sujetos a un conjunto de reglas diferentes a los inversionistas nacionales, además de ser contraria al principio del Estado de Derecho, es en sí misma una distorsión del mercado propensa a ineficiencias que seguramente dañarán el PIB.
Finalmente, los opositores al ISDS también argumentan [34] que estos sistemas aumentan las desigualdades, dañan los servicios públicos, amenazan la protección laboral y del consumidor, amenazan la estabilidad financiera y el medio ambiente, todo lo cual tiene peligrosas consecuencias económicas.
Conflictos de intereses
La PIIE cuestiona la afirmación de que los "árbitros carecen de integridad" del ISDS, señalando que los árbitros hacen un juramento de imparcialidad y ambos lados de un caso eligen árbitros. [3]
Los que se oponen al ISDS argumentan que, aunque el sistema carece de salvaguardias con respecto al abuso individual, [35] el problema más importante es sistémico. [36] Quienes se oponen al ISDS señalan que a los árbitros se les paga caso por caso y, por lo tanto, se benefician personalmente con un aumento de las reclamaciones. Debido a que los gobiernos no pueden utilizar el sistema ISDS para demandar a los inversores, si los árbitros tienen algún sesgo hacia las empresas de inversores, alentarán más reclamaciones y se beneficiarán personalmente con ese aumento. Los términos vagos de la mayoría de los TBI facilitan este tipo de "deriva" en la interpretación de los tratados por parte de los árbitros. [37] Esta deriva, alimentada por el conflicto de intereses en el núcleo del sistema (que no necesita asumir ninguna falta de integridad a nivel personal por parte de los árbitros, sino únicamente la dificultad cognitiva para superar un sesgo cuando el interés personal de uno es en juego) puede ayudar a explicar el crecimiento explosivo del número de casos conocidos de ISDS en las últimas décadas. [38]
Transparencia
Quienes se oponen al ISDS argumentan que los arbitrajes a veces se llevan a cabo en secreto por abogados especializados en comercio que no gozan de las típicas garantías de independencia judicial y equidad procesal, que obtienen ingresos solo si se presenta un caso y procede, y que no rinden cuentas al público ni a la justicia procesal. debe tener en cuenta las normas de derechos humanos constitucionales e internacionales más amplias. [39] El Instituto Peterson de Economía Internacional está de acuerdo en "que el secreto ha ido demasiado lejos" en muchos casos de ISDS, pero señala que acuerdos como la Asociación Transpacífica aseguraron una mayor transparencia en ISDS. [3] Los defensores de ISDS señalan que la confidencialidad es una característica estándar de todo arbitraje y que permite una atmósfera de resolución de disputas constructiva, despolitizada y orientada a los hechos. Por otro lado, dicha confidencialidad tradicional se limita a las disputas que afectan a las partes en cuestión y no al público en general. Además, la mayoría de los laudos del CIADI, aunque confidenciales, se publican de facto con el consentimiento de las partes. Sin embargo, muchos laudos bajo otras reglas de arbitraje no son públicos y, en el caso de arbitraje de inversionistas en la Cámara de Comercio Internacional, existe un requisito de confidencialidad general para todos los aspectos de un caso.
Se señala además que los jueces no son elegidos en la mayoría de los países fuera de los EE. UU., Por lo que la "responsabilidad pública de los jueces" puede no considerarse un estándar de derecho internacional público . En cualquier caso, dicen, la calificación de los árbitros de ISDS coincide o supera la calificación de la mayoría de los jueces de los tribunales. [ cita requerida ] En respuesta, los críticos señalan que cualquier juez, ya sea nacional o internacional, que sea parte de un sistema legal que no haya demostrado ser sistemáticamente parcial o poco confiable, tiene un mayor reclamo de independencia que un árbitro porque está aislado de conflictos de intereses que surgen cuando los árbitros trabajan en paralelo como abogados y se les asignan casos de manera objetiva y no a discreción de una parte contendiente o de un funcionario ejecutivo. Los árbitros son designados por ambas partes en disputa, por lo que dichos conflictos de intereses pueden surgir en ambas partes.
Si bien ISDS ha sido tradicionalmente confidencial como cualquier otro arbitraje , la tendencia general en la última década ha sido permitir una mayor apertura y transparencia. Por otro lado, todavía existe una confidencialidad generalizada en el sistema.
Bajo el art. 29 del Modelo-TBI de EE.UU. de 2004, todos los documentos relacionados con ISDS deben hacerse públicos y se permiten los escritos amicus curiae . Sin embargo, ningún tratado de inversión permite que otras partes que tengan un interés en la disputa, que no sean el inversionista demandante y el gobierno demandado, obtengan legitimación en el proceso de adjudicación.
Bajo la Asociación Económica Estratégica Transpacífico , los tribunales, sujeto al consentimiento de las partes contendientes, llevarán a cabo audiencias abiertas al público. El tribunal pondrá a disposición del público los documentos relacionados con la controversia, tales como la notificación de intención, la notificación de arbitraje, alegatos, memoriales, actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén disponibles; órdenes, laudos y decisiones del tribunal. Además, los terceros pueden participar, y lo hacen cada vez más, en el arbitraje inversor-Estado mediante la presentación de peticiones amicus curiae . [40]
El Banco Mundial 's Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es requerido por el CIADI Reglamento Administrativo y Financiero 22 al público información sobre el registro de todas las solicitudes de arbitraje y que indique en su momento la fecha y el método de la terminación de cada procedimiento. También publica la gran mayoría de laudos con el consentimiento de las partes. Si las partes no dan su consentimiento, el CIADI publica extractos que muestran el razonamiento del tribunal. [41] El sitio web del CIADI ha publicado laudos para la mayoría de los arbitrajes completados, [42] y las decisiones en arbitrajes entre inversores y Estados fuera del CIADI también están disponibles públicamente en línea.
El 1 de abril de 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en el arbitraje entre inversores y Estados basado en tratados. [43] El artículo 3 prevé la obligación general de publicar todos los documentos pertenecientes a un procedimiento ISDS de conformidad con el Reglamento de la CNUDMI, cuando el tratado por el que se establece el mecanismo ISDS se haya celebrado después del 1 de abril de 2014 o cuando las partes así lo consientan, sujeto a cierta confidencialidad abrumadora. intereses enumerados en el artículo 7. Las propuestas originales para hacer públicos todos los arbitrajes de la CNUDMI en virtud de tratados de inversión no fueron adoptados después de la oposición de algunos estados y de representantes de la industria del arbitraje que participaron en las negociaciones del grupo de trabajo de la CNUDMI como representantes estatales.
El 17 de marzo de 2015, se abrió a las firmas la Convención de las Naciones Unidas sobre la transparencia en el arbitraje inversor-Estado basado en tratados ('Convención de Mauricio') en Port Louis, Mauricio. [44] La Convención de Mauricio hará que el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en el arbitraje entre inversores y Estados basado en tratados también sea aplicable a las controversias que surjan de tratados de inversión celebrados antes del 1 de abril de 2014 si ambas partes en el tratado de inversión también son parte de Mauricio. Convención. [45] La convención aún no ha entrado en vigor ya que aún no se han presentado las tres ratificaciones requeridas. [46] Hasta el momento, 10 Estados han firmado la Convención de Mauricio. [46]
Reciprocidad
En el marco del proyecto de Código Panafricano de Inversiones, el desarrollo preveía fortalecer el papel de los Estados defensores permitiéndoles iniciar contrademandas contra los inversores. [47]
Una contrademanda puede ser una forma de reequilibrar la ley de inversiones, al permitir que los estados presenten reclamos contra los inversores, como un medio para sancionar la mala conducta de los inversores. [48]
Tribunales
Las disputas sobre inversiones pueden ser iniciadas por corporaciones y personas físicas y, en casi todos los casos, los tribunales de inversiones están compuestos por tres árbitros (a menos que las partes acuerden lo contrario). Como en la mayoría de los arbitrajes , uno es designado por el inversionista, uno por el estado y el tercero generalmente es elegido por acuerdo entre las partes o sus árbitros designados o seleccionado por la autoridad nominadora, dependiendo de las reglas de procedimiento aplicables a la disputa. Si las partes no se ponen de acuerdo a quién nombrar, este poder se asigna a los funcionarios ejecutivos generalmente en el Banco Mundial, la Oficina Internacional de la Corte Permanente de Arbitraje o una cámara de comercio privada.
Otras personas no pueden iniciar una demanda contra un estado en virtud de un tratado de inversión. Además, ningún individuo o estado puede iniciar una reclamación contra un inversor extranjero en virtud de un tratado de inversión. Esto ha llevado a críticas de que el arbitraje inversor-Estado no es equilibrado y que favorece a los que "tienen" sobre los que "no tienen" al dar a los inversores extranjeros, especialmente a las grandes empresas, acceso a un tribunal especial fuera de cualquier tribunal. Si bien el proceso de arbitraje en sí no proporciona un acceso privilegiado explícito para los inversores más grandes sobre los individuos o las PYME, los costos de ISDS, como en cualquier tribunal o sistema de arbitraje, tienden a ser desagradables para los demandantes más pequeños.
Ejemplos de
Según un documento de 2011, "En términos de ganancias y pérdidas, [los] EE. UU. Nunca ha perdido un caso como país demandado. Los inversores estadounidenses han ganado 15 casos, perdido 22 casos y resuelto 14 casos. En términos de desempeño con respecto a países en desarrollo, los inversores estadounidenses ganaron 14 casos y perdieron 17 ". [49]
Casos perdidos por gobiernos
- SD Myers contra Canadá
- Entre 1995 y 1997, el gobierno canadiense prohibió la exportación de desechos tóxicos de PCB , con el fin de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio de Basilea , del cual Estados Unidos no es parte. La empresa de tratamiento de residuos SD Myers demandó al gobierno canadiense bajo el Capítulo 11 del TLCAN por $ 20 millones en daños. El reclamo fue confirmado por un Tribunal del TLCAN en 2000. [50] [51]
- Occidental contra Ecuador
- En octubre de 2012, un tribunal del CIADI otorgó una sentencia de $ 1.8 mil millones para Occidental Petroleum contra el gobierno de Ecuador . [52] Además, Ecuador tuvo que pagar $ 589 millones en interés compuesto retroactivo y la mitad de los costos del tribunal, por lo que su multa total ronda los $ 2.400 millones. [52] El país sudamericano anuló un contrato con la empresa petrolera con el argumento de que violó una cláusula de que la empresa no vendería sus derechos a otra empresa sin permiso. El tribunal acordó que la violación tuvo lugar, pero consideró que la anulación no era un trato justo y equitativo para la empresa. [52]
- Ethyl Corporation c. Canadá
- En abril de 1997, el parlamento canadiense prohibió la importación y el transporte de MMT , un aditivo de la gasolina, por temor a que representara un riesgo significativo para la salud pública. Ethyl Corporation, el fabricante del aditivo, demandó al gobierno canadiense bajo el Capítulo 11 del TLCAN por $ 251 millones, para cubrir las pérdidas resultantes de la "expropiación" tanto de su planta de producción de MMT como de su "buena reputación". [53]
- Un desafío similar fue lanzado por tres provincias canadienses, en virtud del Acuerdo sobre Comercio Interior , y fue confirmado por un panel canadiense de solución de controversias. [54] En consecuencia, el gobierno canadiense derogó la prohibición y pagó a Ethyl Corporation $ 15 millones como compensación. [55]
- Dow AgroSciences c. Canadá
- El 25 de agosto de 2008, Dow AgroSciences LLC, una corporación estadounidense, entregó una Notificación de Intención de Someter una Reclamación a Arbitraje bajo el Capítulo 11 del TLCAN, por pérdidas presuntamente causadas por una prohibición de Quebec sobre la venta y ciertos usos de pesticidas para césped que contienen el activo ingrediente 2,4-D. [56] El tribunal emitió un laudo por consentimiento cuando las partes en la controversia llegaron a un acuerdo. [57]
Casos ganados por gobiernos
- Apotex contra Estados Unidos
- Según el Capítulo 11 del TLCAN, Apotex Inc. , una corporación farmacéutica canadiense, ha alegado que los tribunales estadounidenses cometieron errores al interpretar la ley federal, y que tales errores violaron el Artículo 1102 (trato nacional) y el Artículo 1105 (estándar mínimo de trato) del TLCAN. bajo el derecho internacional). Apotex también alegó que la decisión de la corte estadounidense impugnada a favor de la compañía farmacéutica Pfizer expropió las inversiones de Apotex en versiones genéricas del antidepresivo Zoloft bajo el Artículo 1110 del TLCAN por ser manifiestamente injusto. [58]
- Apotex se basó en la doctrina de que una decisión judicial interna manifiestamente injusta viola el derecho internacional y puede considerarse una denegación sustantiva de justicia. [59] Apotex también ha presentado una reclamación similar que involucra disposiciones reglamentarias de los Estados Unidos relativas a una solicitud abreviada de desarrollo de un nuevo fármaco para pravastatina y patentes supuestamente en poder de Bristol Myers Squibb . [58] Apotex tiene dos alegaciones que involucran diferentes productos genéricos. El 14 de junio de 2013, el Tribunal emitió un Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad, desestimando todas las reclamaciones y ordenando a Apotex pagar los honorarios legales y los gastos de arbitraje de los Estados Unidos. [60]
- Chemtura Corporation c. Canadá
- Chemtura Corporation , un fabricante de productos pesticidas agrícolas de los Estados Unidos , alegó que la Agencia Reguladora de Manejo de Plagas (PMRA) del gobierno canadiense terminó indebidamente su negocio de pesticidas en productos a base de lindano , que se utilizan en cultivos de canola , colza , mostaza y col para controlar las pulgas. infestaciones de escarabajos y en cultivos de cereales para controlar el gusano de alambre . Chemtura alegó violaciones del TLCAN al artículo 1105 (sobre estándares mínimos de trato) y al artículo 1110 (sobre expropiación). Todas las reclamaciones fueron desestimadas por el Tribunal, dado que la medida no representó una privación sustancial de la inversión de la Demandante y fue tomada legítimamente y sin mala fe. [61]
- Philip Morris contra Uruguay
- La Philip Morris v Uruguay. Caso (en español: ES: Caso Philip Morris contra Uruguay ) comenzó el 19 de febrero de 2010, cuando la empresa tabacalera multinacional Philip Morris International presentó una demanda contra Uruguay en busca de $ 25 millones en daños y perjuicios. [62] La empresa se quejó de que la legislación antitabaco de Uruguay devaluó sus marcas de cigarrillos e inversiones en el país y basó su demanda en el tratado bilateral de inversión entre Suiza y Uruguay. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una parte del Banco Mundial decidió que tenía jurisdicción el 2 de julio de 2013, [63] y tres años después falló a favor de Uruguay, ordenando a Philip Morris pagar a Uruguay $ 7 millones, en Además de todas las costas judiciales. [64]
Casos descartados
- KT Asia Investment Group contra Kazajstán
- El reclamante (empresa constituida en Holanda) era una empresa fantasma propiedad de un ciudadano kazajo (Sr. Ablyazov). Poseía acciones del BTA Bank, que según el demandante fueron nacionalizadas por el demandado (Kazajstán). La posición del Estado fue que, como propiedad de un ciudadano kazajo, el demandante no era elegible para la protección de la inversión en virtud del TBI entre los Países Bajos y Kazajstán. Este argumento fue desestimado por el Arbitraje. El estado kazajo luego alegó que no nacionalizó el banco, pero lo rescató (borrando el valor de las acciones en el proceso). Esto último se debió a la malversación de fondos fiduciarios (y fondos) de los depositantes por parte del Sr. Ablyazov. Investigando el asunto, el Arbitraje llegó a la conclusión de que la inversión no cumple con la prueba de Salini, por lo que no está protegida por el TBI. Como resultado, el Arbitraje decidió que no tiene jurisdicción para decidir la disputa. [sesenta y cinco]
Perspectivas para ISDS
Después de ISDS, las reclamaciones de los inversores aumentaron drásticamente a partir de finales de la década de 1990, ISDS recibió una mayor atención y críticas públicas. Esto fue cierto para los reclamos del TLCAN contra Estados Unidos a fines de la década de 1990, para Alemania tras los reclamos de Vattenfall a fines de la década de 2000 y también para Australia en 2011, cuando se enfrentó al reclamo de Philip Morris. [66]
En 2011, el gobierno australiano anunció que suspendería la práctica de buscar la inclusión de disposiciones de solución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos comerciales con países en desarrollo. Declaró que:
"... apoya el principio del trato nacional: que las empresas nacionales y extranjeras reciben el mismo trato en virtud de la ley. Sin embargo, el Gobierno no respalda disposiciones que otorguen mayores derechos legales a las empresas extranjeras que los que están disponibles para las empresas nacionales. Disposiciones de apoyo del gobierno que limitarían la capacidad de los gobiernos australianos para promulgar leyes sobre asuntos sociales, ambientales y económicos en circunstancias en las que esas leyes no discriminen entre empresas nacionales y extranjeras. El gobierno no ha aceptado ni aceptará disposiciones que limiten su capacidad para establecer advertencias sanitarias o requisitos de empaquetado genérico en los productos de tabaco o su capacidad para continuar el Esquema de Beneficios Farmacéuticos ... En el pasado, los gobiernos australianos han buscado la inclusión de procedimientos de resolución de disputas entre inversionistas y estados en los acuerdos comerciales con países en desarrollo a instancias de las empresas australianas . El Gobierno de Gillard interrumpirá esta práctica tice. Si las empresas australianas están preocupadas por el riesgo soberano en los países socios comerciales australianos, deberán hacer sus propias evaluaciones sobre si quieren comprometerse a invertir en esos países ... Las empresas extranjeras que inviertan en Australia tendrán derecho a las mismas protecciones legales que empresas nacionales, pero el Gobierno de Gillard no conferirá mayores derechos a las empresas extranjeras mediante disposiciones sobre resolución de controversias entre inversores y Estados ". [67]
Esta declaración es una reacción al reclamo de ISDS de Philip Morris bajo las reglas de la CNUDMI para desafiar las restricciones de publicidad del tabaco en Australia. [68] Para 2013, [ necesita actualización ] Australia no había rescindido ningún tratado bilateral de inversión que permitiera el ISDS. Incluso si lo hiciera, la mayoría de esos tratados prevén protección posterior a la terminación durante muchos años después de que la terminación haya entrado en vigor. En cualquier caso, desde la elección del Gobierno de Coalición conservador en 2013, el Gobierno ha celebrado acuerdos de libre comercio (como el Tratado de Libre Comercio China-Australia, capítulo 9, sección B) que incluyen ISDS. [69]
Un camino alternativo a seguir puede ser la preservación de la protección del inversor en virtud del derecho internacional público , incluido el ISDS, pero con una mayor preocupación por la transparencia y el equilibrio de los intereses económicos y no económicos. [70] Como se señaló anteriormente , la Comisión Europea propuso en septiembre de 2015) un 'Sistema de Tribunales de Inversiones' para reemplazar las cláusulas ISDS (en particular en el proyecto de TTIP), con el margen de recusación de los inversores muy reducido y con 'jueces altamente capacitados' en lugar de árbitros. utilizado para determinar casos. [71]
En este sentido, Karel De Gucht , el comisionado de la UE a cargo de la negociación de acuerdos internacionales de inversión, declaró el 18 de diciembre de 2014 que los futuros acuerdos serán más transparentes, "consagrarán plenamente las prerrogativas democráticas" y "declararán explícitamente que las decisiones gubernamentales legítimas de política pública - en cuestiones como el equilibrio entre la prestación de asistencia sanitaria pública y privada o "la prohibición europea de las carcasas de pollo lavadas con cloro" - no pueden pasarse por alto ". [72] Anunció "tomar medidas enérgicas contra las empresas que utilizan tecnicismos legales para construir casos frívolos contra los gobiernos", para "abrir los tribunales de inversión al escrutinio público: los documentos serán públicos y las partes interesadas, incluidas las ONG, podrán realizar presentaciones" . Además, dijo, la UE "eliminará cualquier conflicto de intereses; los árbitros que deciden los casos de la UE deben estar por encima de toda sospecha". Sin embargo, insistiendo igualmente en las ventajas de tales acuerdos de protección de inversiones, afirma que "protegen la inversión generadora de empleo de la discriminación y el trato injusto" y que "la tarea aquí es encontrar el equilibrio adecuado entre prevenir el abuso y proteger las inversiones ".
Las controversias actuales sobre ISDS parecen estar impulsadas por intentos de expandir su alcance a nuevos países y, especialmente, a las relaciones entre países desarrollados con sistemas judiciales maduros y gobiernos democráticos.
En 2014, varios miembros de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos expresaron su oposición a la inclusión de ISDS en la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP) propuesta entre los Estados Unidos y la Unión Europea . [73] En 2015, ante la oposición al ISDS en varios países europeos, el Parlamento Europeo adoptó una resolución que exige que cualquier nuevo esquema de solución de controversias incluido en el TTIP "debe ser reemplazado por un nuevo sistema público y transparente de protección de inversiones, en el que los intereses privados no puede socavar el orden público y que está sujeto al derecho público ". [74] (La propuesta de la comisión de 2015 en respuesta se menciona arriba ).
Sudáfrica ha declarado que se retirará de los tratados con cláusulas ISDS, e India también está considerando tal posición. Indonesia planea dejar que los tratados con cláusulas ISDS caduquen cuando sea necesario renovarlos. Brasil ha rechazado cualquier tratado con cláusulas ISDS. [66]
En 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que "la cláusula de arbitraje del Acuerdo entre los Países Bajos y Eslovaquia sobre la protección de inversiones no es compatible con la legislación de la UE". [75] Este fallo podría implicar que cualquier tribunal de arbitraje similar que considere casos de soberanía empresarial también sería ilegal según la legislación de la UE.
El proceso de salida del Reino Unido de la UE (conocido como Brexit ) puede generar casos de ISDS contra el Reino Unido. Por ejemplo, las empresas financieras no pertenecientes a la UE, que se establecieron en la City de Londres con la expectativa de seguir participando en el mercado único europeo y, posteriormente, han sufrido consecuencias adversas por la pérdida de dicho acceso en virtud de diferentes acuerdos, pueden tener un caso procesable contra el Gobierno del Reino Unido. [76]
Ver también
- Tratado de inversión bilateral
- Acuerdo Económico y Comercial Integral
- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
- Acuerdo de Inversión Internacional
- Philip Morris contra Uruguay
- Asociación Transpacífico (TPP)
- Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP)
- Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
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